تکوين و شکل‏گيرى تاريخى دين اسلام را مى‏توان در دو مرحله دانست:

مرحله اوّل مربوط به زمانى است که پيامبر(ص) در مکه تشريف داشتند و هنوز جامعه مستقل اسلامى تشکيل نشده بود لذا قواعد و دستورات اسلامى منحصر به بيان مسائل ايمانى و اخلاقى يعنى تعليمات معنوى بود.
مرحله دوم زمانى بود که پيامبر از مکه به مدينه هجرت فرمود و يک جامعه جديدى مبتنى‏بر اسلام تشکيل شد و آن‏حضرت علاوه‏بر وظيفه رهبرى معنوى مى‏بايست اين جامعه را به‏رياست ظاهرى و مديريّت خود اداره کند. بدين‏جهت به‏نمايندگى و به اذن الهى اقدام به تقنين و تشريع قواعد حقوقى و شرعى کرد و چون مکلّف به اجراى فرامين الهى و برقرارى عدل و داد در ميان مردم بود، از اين‏رو سه قوّه مقنّنه و مجريّه و قضائيه در وجود آن حضرت به‏عنوان رئيس حکومت مجتمع شده بود و از آنجا که هرچه انجام مى‏داد بنا به‏دستور خداوند بود،قرآن در توضيح و توصيف اين شأن از شؤون پيامبر مى‏فرمايد: وَ ما يَنْطِقُ عَنِ الْهَوى اِنْ هُوَ اِلاّ وَحْىٌ يوحى،[۱] يعنى از روى هوى و هوس سخن نمى‏گفت و هرچه که مى‏کرد منطبق با وحى الهى و دستور خداوند بود.
با اين اوصاف مى‏توان گفت که دين اسلام داراى دو دسته تعليمات است؛ يک دسته شامل دستورات و تعاليم عرفانى و اخلاقى است و دسته ديگر عبارت از دستوراتى است که مى‏توان آنها را دستورات حقوقى ناميد. البتّه در هر حال روح دستورات حقوقى هم همان دستورات معنوى بود و به‏اعتبارى تفاوت آن را مى‏توان به زبان عرفانى به‏تفاوت شريعت و طريقت يا فقه و عرفان و به اعتبارى ديگر تفاوت علم اخلاق و علم حقوق دانست.
در زمانى که پيامبر رياست حکومت اسلامى را عهده‏دار بود مسلمانان عمدتا به دو گروه تقسيم مى‏شدند که از نظر مراتب معنوى درنهايت دو حدّ فاصله از هم قرار داشتند: در يک طرف حضرت على (ع) و ساير صحابه خاصّ پيامبر مثل ابوبکر بودند که تمام ثروتش را در راه اسلام مصرف کرد ــ هرچند که در آخر عُمْر به‏واسطه خطايى که مرتکب شد، شايد اجر آن فداکارى‏ها را بر باد داد
ولى در زمان پيامبراکرم(ص) از فداکارترين مسلمانان بود ــ و در طرف ديگر امثال عبداللّه‏ بن اُبَىّ و ابوسفيان‏ها قرار داشتند که صرفا بنابر مصالحى دنيوى و سودجويانه تسليم پيامبر شدند و اسلام آوردند. مسلمان‏شدن آنها در اصل به‏منزله قبول ظاهرى تابعيّت حکومتى بود که تحت قوانين اسلامى اداره مى‏شد، بنابراين نسبت به تعاليم معنوى پيامبر(ص) علاقه‏اى نداشتند و شايد از آن بى‏بهره بودند.
برمبناى تعاليم معنوى و قواعد اخلاقى، انسان بايد چنان خودش را تربيت کند که به‏طور مثال اگر کسى مالى را پيدا کند که متعلّق به غير باشد و صاحبش هم معلوم نباشد و يابنده مال بداند که اگر آن مال را مصرف کند هيچ‏کس مزاحمش نمى‏شود، اين کار را انجام ندهد و تعرّض به اموال ديگران نکند امّا در علم حقوق گفته مى‏شود که اگر مال متعلّق به غير را دور از چشم ديگران پيدا کنى و آن را تصاحب کنى و مصرف نمايى درصورتى‏که کسى نتواند اين عمل خلاف تو را اثبات کند، مشمول مجازات مقرّر قانونى نخواهى شد.
به‏طور کلّى قواعد حقوقى اسلام به‏منظور رفاه و آسايش جامعه، اعمالى مانند سرقت و خيانت و ساير موارد ضدّ اخلاقى را منع کرده بود و اگر کسى مرتکب اين جرايم مى‏شد، مجازات مى‏گرديد و اين امر يک جنبه بازدارندگى از ارتکاب جرم هم داشت ولى تعاليم معنوى و اخلاقى اسلام به‏گونه‏اى شخص را تربيت مى‏کرد که اصلاً ميل به‏دزدى و ساير جرايم پيدا نکند و قلبا از انجام اين اعمال منزجر باشد.
به اين ترتيب قوانين اسلام هم آنچه که مربوط به تربيت معنوى و اخلاقى فرد بود به مسلمانان تعليم مى‏داد و هم آنچه مربوط به بهبود اجتماع بود. و از نظر تاريخى آنچه در سال‏هاى قبل از هجرت در مکه غلبه داشت، احکام نوع اوّل بود که هنوز جامعه و حکومت اسلامى تشکيل نشده بود ولى احکام نوع دوم در سال‏هاى اقامت در مدينه بود که مربوط به شأن مديريّت حکومتى پيامبر(ص) هم مى‏شد.
امّا دوران حکومت صد درصد واقعى اسلام که منحصر به دوران حکومت پيامبر در مدينه و دوران خلافت حضرت على و امام حسن(ع) است دوران بسيار کوتاهى بود البتّه تا حدّى در زمان شيخين هم مى‏توان گفت ظواهر قوانين اسلام رعايت مى‏شد امّا با سختى و خشونت و بدون‏توجّه به عمق ايمانى دستورات اسلام. پس از شهادت امام حسن(ع)، ديگر حکومت اسلامى به‏معناى واقعى آن بر سر کار نبود بلکه آنچه از قوانين اسلامى اجرا مى‏شد به‏عنوان قوانين حقوقى حکومتى اجرا مى‏گرديد. درواقع در اين دوران حقوق اسلام حکومت مى‏کرد، نه
دين اسلام.
در بحث درباره حقوق اسلامى و جايگاه آن در اسلام به مقدّماتى که گفته شد بايد توجّه کرد. باتوجّه به اين مقدّمات مى‏توان گفت دين اسلام نيز از نظر حقوقى به دو قسم تقسيم مى‏شود که يک قسمت آن ثابت و غيرقابل تغيير است و آن زمينه‏اى است که مبتنى‏بر امر الهى است و چون حضرت محمّد(ص) آخرين پيامبرى است که امر الهى را ابلاغ کرده است، اين قواعد حقوقى در اسلام تغييرناپذير است امّا قسمت ديگر در علم حقوق اسلام که قابل تغيير است براى بقاى جنبه ثابت حقوقى اسلام و براى بقا جنبه معنوى اسلام، به اسلام اجازه مى‏دهد تحوّلات اجتماعى را در خودش جذب و حل کند و قواعد جديدى مطابق با نياز جامعه استنباط و وضع کند، امّا چون اسلام پس از زمان امام حسن(ع) داراى حکومت واقعى نبود، برخى از جنبه‏هاى حقوقى اسلام که مى‏بايست حکومت متولّى آن باشد، تحوّلى پيدا نکرد؛ چراکه علم حقوق در روابط بين افراد بشر معنا پيدا مى‏کند. بنابراين در طىّ تحوّلات اجتماعى ـ تاريخى تحوّل مى‏يابد و تمام
نظام‏هاى حقوقى در دنيا تا به امروز نفس وجود اين تحوّلات را پذيرا و آن را تحمّل کرده‏اند به‏نحوى که اين موضوع باعث ايجاد نظريّات جديد حقوقى گرديده است.
امّا در قسمت مدنى قوانين اسلام، چون اين قسمت در ارتباط با روابط مدنى مردم است و اين روابط هميشه تابع حکومت نبوده، بلکه يک جنبه استقلالى داشته است، اين قسمت خودبه‏خود تحوّل پيدا کرده به‏طورى که قوانين فقهى امروزى اسلام در جنبه مدنى، قوانين بسيار مترقّى‏اى است امّا جنبه جزايى فقه اسلام که حکومت بايد متولّى آن باشد، تحوّلى پيدا نکرد. البتّه برخى از قوانين و مقرّرات مدنى اسلام هم، همانند مقرّرات جزايى اسلام تحوّلى پيدا نکرده ولى به‏هرحال نسبت به بقيّه قسمت‏ها تحوّل آن بارز است.
مسأله عدم تحوّل در حقوق جزا چنان است که کتاب‏هايى که امروزه نيز در اين زمينه نوشته شده و مى‏شود با کتاب‏هاى هزار سال قبل تفاوتى ندارد و حال آنکه در اين هزار و اندى سال، بشريّت تحوّلات زيادى نموده است و از آثار اين تحوّلات در مقرّرات و قوانين فعلى فقه حقوقى جز برخى موارد معدود، چيزى ديده نمى‏شود. مثلاً در کتب فقهى امروز، مسائلى از قبيل رقيّت يعنى بردگى را ذکر کرده‏اند و يا حتّى در برخى از قوانينى هم که نوشته‏اند رگه‏هايى از مبحث
رقيّت وجود دارد و آن مسأله ارش درديّه است و مبناى موضوع ارش بر وجود برده، غلام و کنيز است و حال آنکه در دنياى امروز، برده وجود ندارد. يا در مورد کفّاره که به‏عنون مجازات است، آزادى بنده، به‏عنوان کفّاره مقرّر شده است و چون امروز بنده وجود ندارد ناچار بايد اين قسمت نيز متحوّل شود به اين معنى که وقتى مى‏گويند رقبه‏اى آزاد کنند يعنى اينکه بار مسؤوليّت و وجود و هويّت هر شخصى را آزاد کنند. لذا بايد در اين قسمت اجتهاد کنند و آن را عوض بکنند البتّه نه به اين‏صورت که بخواهند کفّاره را حذف کنند يا قيمت يک انسان را تعيين بکنند.
همچنين درخصوص تعيين مهرالمتعه، در کتب فقهى قدما آمده است که در بعضى موارد بايد غلام يا کنيز يا مقدارى پول و امثالهم داده شود ولى از آنجا که در قرآن فقط به‏بيان کلّياتى درخصوص مهرالمتعه اکتفا شده و به‏صورت کلّى فرموده است: وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُه و عَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ مَتاعا بِالْمَعروفِ [۲] و چون امروزه در دنيا غلام و کنيز وجود ندارد و دادن اسب يا شتر هم متعذّر است، لذا بعضى از فقها صريحا اين قسمت را تغيير داده‏اند. چنان‏که مرحوم شيخ محمّدباقر آيت‏اللّه‏زاده مازندرانى حايرى استاد فقيد دانشکده حقوق که از علماى بزرگ شيعه بوده است درخصوص مهرالمتعه در کتاب ازدواج و طلاق در اسلام و ساير اديان مى‏گويد: «در مقدار متعه حال مرد از حيث فقر و غنا ملاحظه مى‏شود.[۳] نظر به‏صريح آيه مزبور مثلاً اگر توانگر است از قبيل خانه يا غلام و کنيز يا حيوان يا ثوب نفيس مى‏دهد و اگر متوسّط الحال باشد از قبيل پارچه يا انگشتر متوسّط و اگر فقير است از قبيل انگشتر و پارچه مناسب حال خود مى‏دهد و اشياى مذکوره که در اخبار اسم برده شده ظاهرا از باب مثال است نه از جهت حصر و تعيين.» [۴]
بنابراين، نظر مؤلّف آن است که با وجود اينکه در اخبار و روايات و کتب فقهى قدما به اين اموال (منظور غلام يا کنيز يا حيوان) تصريح شده است ولى چون امروزه، اوضاع متفاوت شده است، لازم نيست که آن موارد رعايت شود.
شايد اگر در مورد نوع ديه نيز از ايشان استفتاء مى‏شد، فتوا مى‏دادند که چون امروزه شتر، گاو، گوسفند، درهم و دينار و حلّه يمانى رايج نيست، هيچ‏کدام از اينها نمى‏توانند ديه محسوب شوند و در قرآن هم فقط آمده است: دِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ اِلى اَهْلِهِ،[۵] يعنى ديه مسلمان را به خانواده‏اش تسليم کند و حتّى به نوع و ميزان ديه ولو به‏صورت مبهم هم در قرآن اشاره نشده است و در اين‏گونه موارد هم قرآن فقط به‏بيان کلّياتى پرداخته است چنان‏که در مورد مهرالمتعه هم بيان شد. در مورد تعيين نوع ديه، همان‏طور که قبلاً در مقالاتى که راجع به ديه نوشته‏ام و توضيح
داده‏ام[۶] به‏نظر برخى از فقها، دستورات و فرمايشات پيامبر(ص) و به‏نظر ما شيعيان، بيانات ائمّه معصومين(ع) درخصوص ديه را مى‏توان از باب تصرّفات حکومتى دانست که بنا به‏مقتضاى ازمنه و امکنه، آن بزرگواران نوع و ميزان ديه را تعيين کردند و اکنون هم اگر مجتهدين تشخيص بدهند بنابر مقتضيّات جامعه مى‏تواند تغيير کند. و همان‏طور که گفته شد از آنجا که ميزان و نوع ديه در قرآن
ذکر نشده است پيامبر(ص) و ائمّه(ع) بنا به‏مقتضيّات جامعه آن روز فرموده‏اند تأديّه ديه، به شتر يا درهم يا دينار باشد.
نکته قابل توجّه ديگر آن است که اگر به اخبارى که مبناى تعيين نوع و ميزان ديه قرار گرفته‏اند دقّت کنيم، درمى‏يابيم که غالبا، اصل ديه را مسکوک (پول رايج زمان) قرار داده‏اند ولى چون سبک اقتصادى معاملات در آن زمان غالبا تهاترى و بدون مبادله پول بوده و از طرفى اصولاً پول رايج کمتر رواج داشته، معصوم(ع) در پاسخ سؤال‏کننده، اجازه داده که پرداخت ديه، با شتر و گاو و غيره باشد و فرموده که: «اهل الابل ابل و اهل البقر بقر و اهل اليمن…». بر اين مبنا هر شخصى از کالاهايى که در محلّ زندگى او يافت مى‏شود مى‏تواند به‏عنوان ديه بپردازد. ولى
باتوجّه به اينکه اوّلاً نصّ صريح قرآنى و روايى درخصوص حصر نوع ديه به موارد فوق و يا ميزان آن نداريم، ثانيا موارد تعيين شده براى ديه مثل درهم و دينار و حلّه يمانى امروزه در دنيا رايج نيست ــ و تنها شايد در موزه‏ها براى مطالعه محقّقان وجود داشته باشد ــ و يا در اماکنى از قبيل آلاسکا و سيبرى و سوئد و نروژ و يا جاهاى ديگر ممکن است شتر يا گاو وجود نداشته باشد، ثالثا ما
معتقديم که اسلام آخرين دين الهى است که احکام آن تا قيام قيامت نسخ نخواهد شد و در تمام ازمنه و امکنه و در تمام حالات، قواعد و مقرّرات آن قابليّت اجرايى داشته و منطبق با صفت دين سمحه و سهله است،[۷] حال در اينجا اين سؤال پيش مى‏آيد که درخصوص تعيين نوع و ميزان ديه، امروزه تکليف چيست؟
خداوند در قرآن خطاب به پيامبر مى‏فرمايد: وَ شاوِرْهُمْ فِى الاَْمْرِ فَاِذا عَزَمْتَ فَتَوَکلْ عَلَى اللّه‏ِ،[۸] با آنها مشورت کن ولى وقتى تصميم گرفتى با توکل بر خدا به آن تصميم عمل کن. خداوند مى‏فرمايد با آنها مشورت بکن ولى تصميم‏گيرى نهايى را برعهده آنها نگذار و خودت تصميم بگير. امّا اين موضوع مختصّ خود پيامبر(ص) بود و در قرآن در سوره شورى در مورد صفات مؤمنين مى‏فرمايد: وَ اَمْرُهُمْ شُورى بَيْنَهُمْ،[۹] کارهايشان براساس مشورت با يکديگر است. بنابر اين آيه، در مسائلى که پيش مى‏آيد خود مؤمنين با هم مشورت مى‏کنند و قراردادى را وضع مى‏کنند که مقصود، همان تصويب قوانين عادى است. بر اين اساس در اين‏گونه موارد بايد مجتهدين و فقها با درک شرايط اجتماع، مقتضيّات جامعه را تشخيص بدهند و به‏طور مثال ميزان و نوع ديه را مشخّص کنند. اين موضوع را مى‏توان به‏مورد تعيين نوع و ميزان مهرالمتعه هم تسرّى داد.
مثال ديگر در مورد نحوه مجازات جرايم است. اصولاً مطلبى را که بايد در مورد مقرّرات اسلامى همواره درنظر داشت اين است که از لحاظ حقوقى، قرآن قانون اساسى اسلام است و در آن جرايم و گناهانى را ذکر کرده و مجازات برخى از آنها را نيز تعيين کرده است امّا در بسيارى از موارد طرز اثبات آن جرايم را بيان نکرده و فقط در بعضى موارد خاص نظير زنا و لواط طرز اثبات آن را بيان کرده است و اثبات آن را در اين قبيل مسائل سخت کرده و منوط به‏شهادت چهار شاهد عادل آن هم به‏نحو خاصّى و يا اقرار خود شخص قرار داده که درصورت احراز شرعى آن، مجازاتِ حدّ اجرا خواهد شد و به اين ترتيب آنقدر بر نحوه اثبات اين جرايم سخت‏گيرى شده است که به‏سادگى نمى‏توان جرايم ناموسى را در مورد اشخاص ثابت کرد، زيرا به‏طور مثال به‏ندرت اتّفاق مى‏افتد که يک شخص زناکار در معرض ديد چهار نفر به انجام اين عمل منافى عفّت بپردازد.
نکته ديگرى که در اينجا قابل توجّه است اين است که در آن زمان چون دلايلى که احتمالاً مى‏توانسته است جرم را اثبات کند منحصر به شهادت شهود بود، مى‏توان گفت که تقريبا به‏هيچ‏وجه امکان بررسى غير از شهادت شهود نبود؛ لذا مثلاً در اثبات زنا، چنان‏که گفته شده، چهار شاهد يا مثلاً در مورد سرقت، شهادت عدلين را از دلايل اثبات آن دانسته‏اند. بنابراين در مواردى که نحوه اثبات جرم در قرآن مشخّص شده، علاوه‏بر توجّه به حکمت آن ــ که سخت‏گيرى
در مورد اثبات زنا است و حاکى از تقبيح نظر کسانى است که يُحبّونَ أن تَشيعَ الفاحشَه فى الّذين آمَنوا[۱۰] و نشان مى‏دهد که اين جرايم حتّى‏المقدور نبايد فاش شود و حتّى امروز هم در تمامى نظام‏هاى حقوقى مى‏گويند محاکمات آن غيرعلنى است ــ بايد توجّه داشت که آيا ممکن است برحسب پيشرفت علوم بتوان به دلايل ديگرى نيز دسترسى پيدا کرد که به‏طور قاطع از مجرميّت يا برائت متّهم حکايت کند.
در اينجا لازم به ذکر است همان‏طور که در زمان رضاشاه يکى از موادّى که در قانون جزاى اوّليه تصويب شده بود، اين بود که مقرّرات اين قانون به‏منظور مجازات تخطّى از نظم اجتماعى و براى حفظ نظم اجتماع است و جرائم شرعى پس از اثبات آن طبق قوانين شرع در دادگاه شرع قابل مجازات است، در قوانين جاريه امروز نيز بايد چنين مادّه‏اى و چنين مقرّراتى را تصويب کرد.

[۱]) سوره نجم، آيات ۲ و ۳.
[۲]) سوره بقره، آيه ۲۳۵: آن مطلّقات را به چيزى درخور بهره دهيد، توانگر به مقدار توانش و تنگدست به مقدار توانش.
[۳]) مواد ۱۰۹۳ و ۱۰۹۴ قانونى مدنى راجع به مهرالمتعه است که در ماده ۱۰۹۴ آمده است: براى تعيين مهرالمتعه حال مرد از حيث غنا و فقر ملاحظه مى‏شود.
[۴]) صص ۴۱ ـ ۴۲.
[۵]) سوره نساء، آيه .۹۲
[۶]) مجموعه مقالات فقهى و اجتماعى، تهران، انتشارات حقيقت، ۱۳۷۸، مقالات: “ديه انسان”، “قصاص و ديه”.
[۷]) سوره آل عمران، آيه ۱۵۹.
[۸]) مجموعه مقالات فقهى و اجتماعى، مقاله “قصاص و ديه”، ص ۹۷.
[۹]) آيه ۳۸.
[۱۰]) سوره نور، آيه ۱۹: دوست دارند درباره مؤمنان، تهمت زنا شايع شود.