احمد علوی − قانون مجازات اسلامی ایران که بعد از گذشت سی سال هنوز دوران اجرای آزمایشی خود را می‌گذراند در برگیرنده بسیاری از کیفرهائی است که حدود شرعی خوانده می‌شوند. از جملۀ این حدود مواد گوناگونی از قانون مجازات اسلامی مانند مواد ۶۳، ۷۴، ۱۹۰، ۲۰۱، ۲۳۹، ۲۹۷، ۴۰۵، ۷۰۱ و بسیاری از مواد دیگر است.

منابع فقهی روایی اصلی‌ترین منبع این حدود شرعی است، چون آیاتی از قرآن که به حدود پرداخته است بسیار محدود و دارای ابهام و ایهام است. آیات الاحکام قرآن (احکام فقهی قرآن) که حدود پانصد آیه است (سیوری حلی، بی تا). چگونگی و جزئیات این احکام بوسیله سنت نبوی بازگو شده است. هر چند تبارشناسی تشریع حدود به فهم چگونگی و چرائی پیدایش آنها کمک می‌کند، مولفین آثار فقهی اعم از سنی یا شیعی تمایل چندانی برای باستان‌شناسی این حدود نشان نمی دهند، چه به زعم آنها این حدود مبتنی بر فرمان خداوند است و بنا به آیاتی همچون نساء ۱۴، بقره ۲، بقره ۱۸۹، بقره ۲۲۹، مجادله ۴ لازم الاجرا و مناقشه ناپذیراند.

کلمه “حدود” که جمع کلمه “حد” (به تشدید دال) است به صیغه جمع ۹ بار در قرآن آمده است. لغت پژوهان برای کلمه “حد” معانی گوناگونی را ذکر کرده اند: حد در اصل مرز میان دو پدیده است که از آمیزش آندو جلوگیری می‌کند (اصفهانی، المنجد). همچنین کناره، لبه و مرز پایانی هر چیز را حد آن گفته اند (فیروزآبادی). جلوگیری، پیشگیری و ممانعت نیز از جمله معانی دیگر این کلمه است ( نگاه کنید به فرهنگ های لغت: اصفهانی، المنجد، فیروزآبادی، ابن منظور، در ذیل ماده حد). حد در دانش منطق تعریف مفاهیم است به اجزاء ذاتی یعنی جنس و فصل است که به گونه ای مرزبندی آن مفهوم با مفاهیم مشابه است. تیزی نیز از جمله دگر معناهای حد است و حدید همان آهن است که قابلیت تیز شدن دارد، تیزکردن چاقو که لبه آن است نیز حد کردن آن است (المنجد).

در کاربرد شرعی (اصطلاح منقول) اما حد به معنی کیفرهائی است که برای «جلوگیری» ازارتکاب یا تکرار نافرمانی از فرمان شرع در نظر گرفته شده است. نامیدن کیفر به «حد: مانع» از آن روست که گمان شده کیفرهای شرعی مانع ارتکاب جرائم یا تکرار آنها می‌شود (ابن منظور، اصفهانی، فیروزآبادی). حدود به زعم تدوین کنندگان فقه برای مراقبت از مصالح پنجگانه زندگی اجتماعی یعنی حفظ نفس، دین، عقل، ناموس و اموال وضع شده است.بطور مشخص تر حد زنا برای حفظ نسل، حد میگساری برای حفظ عقل، حد دزدی برای حفظ مال، حد راهزنی برای حفظ امنیت و هرآنچه به آن پیوسته است، حد ارتداد برای جلوگیری از بی دینی، حد تهمت برای حفظ آبرو تلقی شده است.

حد بنا به تعریف فقهی آن کیفری است که چگونگی آن در کتاب یا سنت معین شده است، حال آنکه کیفرهای دیگری تحت نام تعزیر از سوی شرع مقرر شده که قاضی چگونگی آنها را تعیین می‌کند. در قرآن اما، حدود حتی شامل مقرراتی همچون توزیع ارث و تشریفات طلاق نیز اطلاق شده است. مثلا بر پایه آیه های ۴ تا ۱۴ نساء پس از طرح روش تقسیم میراث میان بستگان آمده است: اینها احکام الهى است و هر کس از خدا و پیامبر او اطاعت کند وى را به باغهایى درآورد که از زیر [درختان] آن نهرها روان است در آن جاودانه‏اند و این همان کامیابى بزرگ است (۱۳)و هر کس از خدا و پیامبر او نافرمانى کند و از حدود مقرر او تجاوز نماید وى را در آتشى درآورد که همواره در آن خواهد بود و براى او عذابى خفت‏آور است (۱۴).

چگونگی حل و فصل مسئله طلاق در آیه ۲۲۹ سوره بقره نیز از جمله مواردی است که از آن با عنوان حدود یاد شده است. متن آیه چنین است: طلاق [رجعى] دو بار است پس از آن یا [باید زن را] بخوبى نگاه داشتن یا بشایستگى آزاد کردن و براى شما روا نیست که از آنچه به آنان داده‏اید چیزى بازستانید مگر آنکه [طرفین] در به پا داشتن حدود خدا بیمناک باشند پس اگر بیم دارید که آن دو حدود خدا را برپاى نمى‏دارند در آنچه که [زن براى آزاد کردن خود] فدیه دهد گناهى بر ایشان نیست این ست‏حدود احکام الهى پس از آن تجاوز مکنید و کسانى که از حدود احکام الهى تجاوز کنند آنان همان ستمکارانند. در آیه سوم و چهارم سوره مجادله نیز پیروی از حکم مربوط به ظهار و کیفر مربوطه را جزء «حدود» خدا شمرده شده است و کسانی که از آن تخطی کنند را با دردی سترگ بیم می‌دهد. متن آیه چنین است: کسانى که زنانشان را ظهار مى‏کنند سپس از آنچه گفته‏اند پشیمان مى‏شوند بر ایشان [واجب] است که پیش از آنکه با یکدیگر همخوابگى کنند بنده‏اى را آزاد گردانند این [حکمى] است که بدان پند داده مى‏شوید و خدا به آنچه انجام مى‏دهید آگاه است (۳).و آن کس که [بر آزادکردن بنده] دسترسى ندارد باید پیش از تماس [با زن خود] دو ماه پیاپى روزه بدارد و هر که نتواند باید شصت بینوا را خوراک بدهد این [حکم] براى آن است که به خدا و فرستاده او ایمان بیاورید و این است‏حدود خدا و کافران را عذابى پردرد خواهد بود (۴).

فقیهان هنجارهای حقوقی، قضائی و کیفری که از دوره پیش از اسلام به مسلمانان به ارث رسیده است را با عنوان احکام امضائی توصیف می‌کنند. به گمان آنها هرچند این احکامعرف دوره پیش از اسلام و ساخته پرداخته عقل جمعی مردم آن دوره از تاریخ است که به عنوان عرف به رسمیت شمرده شده است، اما از آن رو که مورد تایید شرع بوده، اسلامی و الهی تلقی می‌شود. احکام تاسیسی، به آن دسته احکام تلقی می‌شود، که مستقلا و ابتدائا از سوی پیامبر اسلام تشریع شده است (جعفری، ۱۳۷۲). دامنه احکام امضائی بسیار گسترده است و شامل بسیاری از امور مدنی همچون انواع معاملات، قراردادها، ممنوعیت جنگ در ماه های حرام، مالکیت و برخی از مطهرات است (جعفری، ۱۳۷۰). بنا به استدلال فقیهان عرف –در صورتی که با اصول اعتقادی و احکام اصلی دیگر ناسازگار نباشد- می‌تواند یکی از منابع هنجارهای اجتماعی و حقوقی تلقی شود. بنا به تعریف حقوقی عرف می توان گفت قاعده‌ای است که به تدریج و خودبخود میان همه مردم یا گروهی از آنان بعنوان هنجاری الزام آور پذیرفته شده باشد. پذیرش عرف در دوره ظهور اسلام می‌توانست موانع گسترش آن را کاهش داده و گروه های اجتماعی متنوع تری را به آن جذب کند. امروز اما اکتفا به همان عرف دوره کهن که به شکل امضائی پذیرفته شد و تلاش برای تعمیم و تحمیل آن به جوامع دیگر که عرف دیگری را نمایندگی می‌کنند و یا تسری آن به جوامع امروزی که دارای پویائی و فراوانی در عرف هستند، به یک پرسش تبدیل شده است. دانسته نیست که اگر پیامبر اسلام با عرف یا عرفهای زمانه ما مواجه می‌شد چگونه آنرا مدیریت می‌کرد؟ یا حتی اگر عمر پیامبر طولانی تر می‌شد معلوم نیست چه عرفهای دیگری به دستگاه شریعت وارد می‌شد، و یا احکام شریعت چه دگرگونی هایی را می‌پذیرفت.

همچنانکه در ادبیات دینی پذیرفته شده است با درگذشت پیامبر اسلام خلفای چهارگانه در مواجه با حوادث و پدیده های تازه خود به اجتهاد می‌پرداختند. در مواردی این اجتهادها با یکدیگر سازگاری نداشت. نمونه برجسته چنین ناسازگاری اجتهادی همانا تعین خلفای چهارگانه بود که در اشکال مختلفی صورت گرفت. در چهارچوب سنتی شیعی نیز امامان شیعه با بکارگیری آنچه تفریع وتطبیق احکام خوانده می‌شود، تلاش نمودند تا برای پرسش های نوین پاسخ هائی مناسبی را جستجو کنند. چگونگی تبار شناسی حدودی که در دوره پیامبر مورد تایید وی واقع شد، نقش تعیین کننده ای در موضع گیری در قبال این احکام دارد. نوشته پیش رو به تبار شناسی حدود شرعی اختصاص یافته است.

سازمان و ساختار تولید معرفت قضائی و کیفری در شبه جزیره

جماعت های انسانی که در شبه جزیرة العرب زندگی می‌کردند، غالبا با صفت قبیله و عشیره توصیف شده اند که بسیار پراکنده و بخش زیادی از آنها نیز در کوچ دائمی بودند (علی، ۱۹۶۹). قبیله و عشیره‌ی علیرغم هر تعاملی با محیط یا دیگران، دولت و یا به زبان دیگر جهانی اجتماعی مستقل و خاص خود بود. برهمین پایه هر قبیله دارای تقسیم کار، ‌سلسله مراتب توزیع قدرت، منزلت اجتماعی ثروت بوده و دارای رهبر و یک‌رشته‌مقرراتی و هنجارهائی بوده که مبنای تنظیم مناسبات اجتماعی آن تلقی می‌شد. روابط برونی هر قبیله با دیگر قبیله ها اما بر اساس قرارداد میان آنها تنظیم می‌شد (علی، ۱۹۶۹، سالم، ۱۹۶۷، اصمعی، ۱۹۵۹). به همین دلیل هم کارکرد قبیله با کارکرد کشور یا دولت به مفهوم رایج آن در جهان امروز قابل مقایسه است (سالم، ۱۹۶۷). تنها شهرهای مدینه، مکه، طائف و یمن دارای ساکنینی با اقامت پایدار بودند با وجود این، آن شهرها نیز بر اساس نظام عشیرگی سامان یافته بود. هر قبیله نقطه ای از شهر متمرکز شده بود و معیشت و معاش خاص خود را داشت (علی، ۱۹۶۹، سالم، ۱۹۶۷، اصمعی، ۱۹۵۹، سلیم، بی تا، سلامه، ۱۹۹۴، غضبان، ۱۹۹۳). غلبه نظام قبیلگی بر شبه جزیره مانع پیدایش و هنجاری حقوقی و کیفری یکسان و یگانه در این بخش از جهان بود. بنابراین حتی شهرهائی همچون مدینه که متشکل از قبایل گوناگون یهودی، مسیحی و بت پرست بود نیز امکان پیدایش هنجار حقوقی و کیفری یگانه امکان نداشت (علی، ۱۹۶۹، سالم، ۱۹۶۷، ۱۹۹۴، غضبان، ۱۹۹۳). از این رو بود که قبایل و گرایش های گوناگون مذهبی برای جلوگیری کشمکش همیشگی به تدوین قراردادهای گوناگونی میان خود متوسل می‌شدند (همان).

مناسبات داخلی قبایل اما تابعی از هنجارهای داخلی و نظام قدرت در داخل قبایل بود. کارکرد قاضیان در این میان کاهش کشمکش ها با بکارگیری هنجارهای پذیرفته شده بود. قاضیان حتی بر مناسبات میان قبیله ها نیز نظارت داشتند و بنا به اعتبار، تجربه و اقتدارشان در حل کشمکش ها و تنش هائی که کم هم نبود نقش بازی می‌کردند. به نوشته یعقوبی «عرب را قاضیانی بود که برای کارها به آنها مراجعه می‌کردند و در داوری مربوط به اختلافات و تقسیم ارث و اختلاف بر سر آب و خونهای ریخته شده آنها را به عنوان داور می‌پذیرفتند، چون عرب را دینی نبود که به احکام شرعی آن رجوع کند، از این رو اهل شرف و درستی و امانت داری و سروری و سالخوردگی و بزرگی و آزمودگی را به عنوان داور انتخاب می‌کردند » (یعقوبی، ۱۴۲۵ ه.ق). با توجه به پراکندگی قبایل و همزمان و مشکل دسترسی به داوران شهرها هر جماعت و قبیله ای را داور یا داورانی بود که وظیفه آنها رفع تنش و کشمکش اعضای آن گروه های اجتماعی بود (علی، ۱۹۶۹، یعقوبی، ۱۴۲۵ ه.ق). یعقوبی نام بسیاری از این داوران و قبایل مربوطه را در گزارش خود آورده است (یعقوبی۱۴۲۵ ه.ق). در این میان نام هاشم بن مناف، عبدالمطلب، ابوطالب و زبیر بن عبدالمطلب به چشم می‌خورد که همه از بستگان پیامبر اسلام به شمار می‌آیند (یعقوبی، ۱۴۲۵ ه.ق). ابن هشام نیز در وصف عبدالمطلب آورده است که او پس از مرگ عموی خود مطلب مسئولیت اداره کعبه و زائران آن را به عهده گرفت و اهمیتی پیداکرد که هیچ یک از پدرانش به آن دست نیافتند (ابن هشام، ۱۹۹۸).

تعداد قاضیان در شبه جزیره کم نبود. و مورخینی همچون ابن حبیب بغدادی مولف المُحَبِّر و کتاب المنمق اخبار قریش و همچنین یعقوبی و مسعودی نام تعداد فراوانی از این قضایان را ذکر نموده اند (یعقوبی۱۴۲۵ ه.ق، مسعودی، م۱۹۷۳، بغدادی، ۱۹۴۲م، بغدادی، ۱۹۸۵م). تولید معرفت بطور عام و معرفت قضائی در جامعه‌ی جزیره‌العرب در اشکال گوناگون آن تا پیش‌از ظهور اسلام اساسا در آنچه «شعر جاهلی» خوانده می­شود، متجلی می­شد. ادبیاتی که این اشعار را در بر می­گرفت اساسا شفاهی بود و سینه به سینه در گستره زمان و زمین منتشر می‌شد. با تثبیت این اشعار در افواه عمومی بخش عمده تصورات و نگاه ساکنان شبه جزیره را نسبت به جهان، و جهان اجتماعی پیرامونش‌و همچنین کشمکش ها و پرسشهای مربوطه بازتاب می­داد. بخش‌عمده‌ی این نگاه، حاصل درک اسطوره­ای از جهان، تاریخ و انسان بود و بخش‌دیگری از این درک، ادراکات تجربی اجتماعی بود. معرفت اجتماعی عرب به شکل عرف و سنت به نسل­های بعدی منتقل می­شد. کلید فهم بسیاری از احکام شرعی و بخصوص حدود وابسته به فهم ساختار معیشت و معاش در شبه جزیره العرب پیشااسلام است. چه هر تشریعی به نوعی محصول و مشروط تعامل انسان با محیط طبیعی و اجتماعی است. و همین عوامل است که پیدایش یا پویش و فرسایش احکام در [سر]زمین و زمینه[اجتماعی] و زمانه را توضیح می‌دهد. کارائی و ناکارائی هر هنجار و حکمی نیز وابسته به همین سازگاری با عوامل سه گانه یاد شده است.

کارکرد سازمان معرفت قضائی در شبه جزیره عرب

پیدایش قاضیان در شبه جزیره همچون پیدایش هر پدیده اجتماعی دیگر محصول نیازها، امکانات و تنگناهایی است که انسانها در شبکه روابط اجتماعی با آنها روبرو هستند. وضعیت شبه جزیره عرب در دوران پیدایش اسلام دوره کمبود منابع زیستی ابتدائی همچون آب، مرتع و غذا یعنی نیازهای پایه است (علی، ۱۹۶۹، سالم، ۱۹۶۷، اصمعی، ۱۹۵۹، سلیم، بی تا، سلامه، ۱۹۹۴، غضبان، ۱۹۹۳). کشمکش مداوم و گسترده میان جماعت های گوناگون این سرزمین از پی آمدهای کمبود منابع و وضع معمول و عادی مردمان آن زمان آن دیار بود. جنگ همه با همه، وضع طبیعی میان انسان است (هابس، ۱۳۸۰). وضعیت شبه جزیره عرب پیش از اسلام در موارد زیادی با توصیفی که هابس از «وضع طبیعی بشر» می‌نماید سازگاری دارد. انسانها برای بقا و برون رفت از آنچه هابز از آن با عنوان وضع طبیعی یاد می‌کند نیازمند نهاد سازی هستند. هابس پیدایش دولت و نهادهای مربوطه مانند دادگاه ها را با همین نیاز توضیح می‌دهد. چنین نظریه توضیحی در مورد پیدایش رسومی همچون ماه های حرام که بنا به آن جنگ در چهار ماه ممنوع بود و همچنین شبکه ای از قاضیان در شبه جزیره نیز قابل دفاع است. چرا که نشانه های زیادی بر این امر دلالت دارد که کشمکش و تنش های بی پایان زندگی جماعت های انسانی را در شبه جزیره به خطر انداخته بود (نهج البلاغه، خ۲۶، همچنین مسعودی، ۱۹۷۳، یعقوبی، ۱۴۲۵ ه.ق).

پیدایش قاضیان و داوران دوره پیش از اسلام نیز پاسخی به نیاز به بقای جماعت های انسانی بود. چرا که یکی از اصلی­ترین وظایف نهادهای حقوقی همین گذر از وضع طبیعی از طریق کاهش تنشها و کشمکش اجتماعی و ایجاد هماهنگی و همگنی است (گورویچ، ۱۹۷۱). اما نهادهای قضایی کارکردهای دیگری نیز دارند. از آن جمله نظارت بر کردار افراد و هم­چنین کارکرد نهادها و موسسات است (همان). داوران و قاضیان عرب پیش از اسلام نیز کم یابیش همین کارکرد را داشته و همین خدمت را عرضه کرده اند. علت پیدایش و پویش آنها نیز ارائه همین خدمت مهم بوده که مانع تلاشی قبیله ها و از بین رفتن افراد بوده است. بخش‌مهمی از کارکرد قاضیان عرب «داوری و قضاوت» بود. قضاوت فرایندی بود که طی آن قاضی سعی می­کرد در هنگام کشمکش و تنش میان افراد و قبایل به جمع­آوری اطلاعات بپردازد و نقش عوامل گوناگون را در به وجود آمدن یک رفتار که نامطلوب خوانده می­شود، بازشناسی کند و را حل مناسبی را «سازش» میان طرفهای تنش بیابد. نهادهای اجتماعی دارای کارکردهای گوناگونی هستند دارای پویائی هم هستند. برخی از این کارکردها آشکارند و برخی ازآن­ها پنهان. کارکردهای نهادهای اجتماعی تابعی از دگرگونی ساختار اجتماعی هستند. لذا انتظار می­رود که کارکرد نهادها در طول زمان یک­سان باقی نماند. گاهی این کارکردها دگرگون می‌شود، و گاهی ممکن است بر تعداد آن­ها اضافه یا کم شود، کارکرد نهادهای دیگری را به عهده بگیرند یا بالعکس کارکردهایئ را از دست بدهند. نهادهای حقوقی و قضایی نیز از این حکم مستثنا نیستند. (مقایسه کنید با گیدنز، ۱۳۷۳ ص ۱۳۴ جامعه شناسی) در ارتباط با این مطلب گیدنز می‌نویسد: «ماهیت رفتاری که مجرمانه داده می­شود، اهمیت نسبی جرایم مختلف و شیوه­های کیفر دادن فعالیت­های مجرمانه توسط مقامات دولتی، هریک به گونه­ای قابل ملاحظه در طول دو یا سه قرن گذشته تغییر کرده است.» (همان ۱۳۳) او ریشه­های این دگرگونی را در تحول ساختاری جامعه از جامعه­ی سنتی و روستایی به جامعه­ی مدرن و صنعتی جست و جو می­کند (همان). بنابراین چگونگی نگاه به بزه و کیفرهای مربوطه تابعی از ساختار جامعه کلی است و نمی تواند ایستا باقی بماند. ناکارائی و از دست دادن مشروعیت نهادهای اجتماعی تابعی از ناهماهنگی آن نهادها با ساختار کلی جامعه است.

معرفت قضائی و حقوقی عرب پیش از اسلام اساسا ساخته و پرداخته عقل تجربی و جمعی عرب بود. این معرفت البته بی ارتباط با نگاه جمعی عرب به انسان و جهان پیرامونش نبود، هر چند این نگاه به شکل تفصیلی تدوین نشده بود. چه هر نظام کیفری مبتنی بر نظام حقوقی و فلسفه حقوقی و هر فلسفه حقوقی مبتنی بر دیدمان معین و متشکل از انسان شناسی، هستی شناسی، معرفت شناسی و جامعه شناسی است. معرفت فقهی به طور کلی و حدود شرعی به طور خاص فاقد فلسفه مبسوط تدوین شده است. اصول فقه که برخی از مباحث زبان شناسانه، استدلالی و کلامی را در خود جای داده از نظر زمانی نسبت به پیدایش و پذیرش تاخر دارد. بنابراین این ادعا که اصول فلسفه حدود است نمی تواند قانع کننده باشد بلکه صحیح تر آن است که توجیهی برای دفاع از اجرای حدود است. ناسازگاریهای میان بخش های گوناگون احکام کیفری با یکدیگر یا برخی از جنبه های اصول فقه هم ناشی از همین ویژگی توجیهی آن است. قوانین کیفرها دنیای امروز اما بر فلسفه حقوق و اخلاق تفصیلی مدون تکیه داشته، بر اساس عرف و در چارچوب بیانیه حقوق بشر تنظیم شده و از شاخه های گوناگون علوم تجربی همچون روان شناسی، جامعه شناسی، کیفرشناسی و غیره بهره می‌برد. این قوانین ایستا نیست و با آزمون و خطا تکمیل شده و با دگرگونی ساختار جامعه با جایگزین مناسبتری ترمیم می‌شود.

انتقال میراث پیشااسلام عربی به نظام کیفری مسلمانان

بعثت پیامبر اسلام بدون مقدمه نبود و مشرط به زمینه، زمانه و سرزمین جغرافی معین بود. او در خانواده مقتدرترین قاضی (حاکم) و کاهن مکه یعنی عبدالمطلب رهبر بنی هاشم پروش یافت. این نقش های سه گانه یعنی کهانت، قضاوت و رهبری سیاسی همه در عبدالمطلب متجلی بود. فرزندان عبدالمطلب نیز جزوِ قاضیان (حکام) مهم آن زمان مکه به شمار می‌رفتند (علی، ۱۹۶۹، یعقوبی۱۴۲۵ ه.ق). زمینه رشد پیامبر اسلام نیز چنین خانواده و شبکه اجتماعی همین خانواده بود. بنابراین عجیب نیست اگر بنا به آیه های متعدد قرآن خود پیامبر اسلام نیز در موارد گوناگون داوری میان مسلمانان را به عهده گرفت (نساء۶۵، نساء ۱۰۵، مائده ۴۲، مائده ۴۳، مائده ۴۸). پیامبر اسلام حتی در دوره پیشانبوت خویش نیز در حل و فصل اختلافات نقش داشت. نمونه بارز چنین امری همانا نصب مجدد حجرالاسود بود (مسعودی، ۱۹۷۳، ابن سعد، ۲۰۰۱). ابن خلدون عبدالمطلب را رئیس قریش در مکه معرفی می‌کند که :«در نیکی همگنی نداشت و اقداماتش با هیچکس دیگری قابل مقایسه نیست و به همین دلیل است نور نبوت از خاندانش سر زد» (ابن خلدون، ۲۰۰۷). به نوشته یعقوبی:«..عبدالمطلب جد پیامبر خدا سرپرستی او را پذیرفت، و عبدالمطلب در آن زمان رئیس بدون رقیب قریش بود و خداوند آن بزرگواری که به او داده بود به کس دیگر نداد. او پرستش بتان را رها کرد و خدا را یگانگی شناخت و به نذر وفا نمود و سنتهائی را برنهاد که بیشتر آنها در قرآن نیز آمده است و در سنت پیامبر خدا پذیرفته شده است و آنها عبارتند از: وفای به نذر، و پرداختن صد شتر بعنوان دیه و حرمت نکاح محارم، و موقوف کردن به خانه درآمد از پشت آنها، و بریدن دست دزد و نهی از زنده بگور کردن دختران، و مباهله (نفرین یکدیگر) و حرمت میگساری و حرمت زنا، و حد زدن زناکار، و هیچکس نباید برهنه بر گرد کعبه طواف کند و پذیرائی از میهمان و آنکه نباید هزینه حج را جز از دارائی پاکیزه خویش بپردازند و بزرگداشت ماههای حرام و تبعید کردن زنان مشهور زناکار …پس قریش در مورد او می‌گفت که او ابراهیم دوم است» (یعقوبی، ۱۴۲۵ ه.ق).

همین نظر در منابع دیگر نیز پذیرفته شده است. مثلا ابن حبیب بغدادی نویسنده کتاب المحبر فصلی از کتاب خود را به «سنت هایی که در جاهلیت رواج داشت و اسلام برخی را برپا داشت و برخی را برانداخت» به شرح حدود و احکامی می‌پردازد که در دوره پیش از اسلام در میان برخی از قبایل شبه جزیره عرب پذیرفته شده بود و سپس به عنوان احکام اسلامی تشریع شده به اجرا درآمد (بغدادی، ۱۹۴۲م). او گزارش نموده است:«و از[سنتهای پیش از اسلام] این بود که سه طلاقه می‌کردند…و اولین کسی که در جاهلیت به فرزند دختر یک سهم و به فرزند پسر دو سهم ارث داد ذو المحاسد یشکری بود .. و آنها[قریش] دست راست دزد را می‌بریدند و راهزن را به صلیب می‌کشیدند .. و از سنت های دیگری که قریش وضع نمود همانا قسامه بود» ( بغدادی، ۱۹۴۲م). بغدادی در کتاب دیگر خود بنام «کتاب المنمق اخبار قریش» تعداد قابل توجهی از افراد قبیله قریش را نام می‌برد که در دوره پیش از اسلام میگساری و قمار را حرام نموده بودند و کشتن دختران نوزاد را مردود می‌دانستند (بغدادی، ۱۹۸۵ م). ابن سعد که از نخستین منابع بررسی تاریخ اسلام به شمار می‌اید نیز گزار کرده است که:«در آن هنگام خون بهای مرد ده شتر بود و عبدالمطب نخستین کسی است که خون بها را بر صد شتر قرار داد و این سنت در میان قریش و همه عرب پذیرفته شد و پیامبر خدا نیز آنرا تایید نمود و خون بها همان صد شتر معین تعین شد (ابن سعد، ۲۰۰۱). افزون بر این نویسنده کتاب المفصل فی تاریخ العرب قبل الاسلام با تکیه به منابع گوناگونی تایید می‌کند که بسیاری از احکامی که بعدا نام اسلامی بخود گرفت و در شبه جزیره رایج شد همانا فتواهای قاضیان عرب دوره پیش از اسلام بوده است (علی، ۱۹۶۹).

همین پژوهشگر نشان می‌دهد که قوائدی هر چند ابتدائی در میان عربهای پیش از اسلام وجود داشته که بستری برای پیدایش فقه اسلامی بوده است (همان) مسعودی نیز تایید می‌کند که عبدالمطلب سنت هائی را که بعدا به میان مسلمانها آمد را به فرزندش ابوطالب نیز توصیه نمود (مسعودی، ۱۹۷۳). همین مطلب را شهرستانی با تکیه بر منابع دیگری تایید می‌کند: «کلبی گفت عرب در جاهلیتش اموری را تحریم کرده بود که قرآن نیز آنها را تحریم نمود آنها مادرانشان، دختران، خاله ها و عمه ها را به زنی نمی گرفتند .. و آنها رسم سه طلاقه در سه دفعه را پذیرفته بودند .. از جنابت غسل می‌کردند و مرده هایشان را غسل می‌دادند …مردگان را کفن نموده و نماز بر آنها می‌خواندند» ( شهرستانی، ۱۹۸۹). اما تنها این احکام به دوره پس از اسلام منتقل نشد و برخی از حدود دیگری مانند بریدن دست دزد، به صلیب کشیدن راهزنان نیز در دوره پس از اسلام رواج یافت. شهرستانی مدعی است که به صلیب کشیدن راهزنان از حدود رایجی در میان پادشاهان یمن و حیره بود ( شهرستانی، ۱۹۸۹). آلوسی که به شکلمبسوط تری به هنجارهای گوناگون فقهی، قضائی وحدود می‌پردازد و چگونگی انتقال آنها را میان مسلمانان توصیف می‌کند. او می‌نویسد: «افراد قریش بر تن مردگان کفن می‌کردند و بر آنها نماز می‌خواندند.. همچنین روزه می‌داشتند… و خانه کعبه را طواف می‌کردند و سعی بین صفا و مروه را انجام می‌دادند.. از جمله احکام دیگر قریشیان این بود که دست راست دزد را می‌بریدند و پادشاهان یمن و حیره نیز اگر کسی راهزنی می‌کرد او را به صلیب می‌کشیدند و برای خونبهای نفس نیز صد شتر می‌گرفتند سه طلاق کردن را لازم می‌دانستند و زن تنها در بار نخست و دوم مجاز به بازگشت بود و جدائی خوابگاه در هنگام عادت ماهانه را …قسامه [قسم خوردن را] در هنگام اتهام قتل مجاز می‌شمردند…» (آلوسی، ۱۳۱۴ ه.ق، ج ۲).

بدین ترتیب می‌توان ادعا کرد که میان تاریخ نگاران مسلمان از گذشته دور تا دوران ما همداستانی وجود دارد که آنچه بعدا حدود اسلامی خوانده شد غالبا همان عرف دوره پیشااسلام بود که با دگرگونی اندکی به حدود اسلامی بدل شد. بنا به آنچه از مطالعه اسناد تاریخی بر می‌آید عرف یکسانی در شبه جزیره عرب حاکم نبود و هر قوم و قبیله ای دارای عرف خاص بود. این عرف قبایل گوناگون گاه با یک دیگر سازگاری داشت و گاه نداشت. بر همین سبک و سیاق بنی هاشم را نیز عرفی بود که نزدیکی زیادی با شیوه زیست حنفاء داشت و بوسیله جد پیامبر و عموی او نمایندگی می‌شد. پیامبر اسلام نیز با تغییرات اندکی همین عرف را پذیرفت آنرا به عنوان عرف مرجح معرفی نمود.

چنین امری البته شگفت انگیز نیست چون :« بسیاری از احکام شرعی از جمله قضاوت کردن و غیر آن بر محور سیره عقلا و عرف می‌گردد و حقوق و واجبات بر پایه آن شکل می‌گیرد. چرخ خطاب های شرعی و فهمیدن و فهماندن آن نیز در پرتو سیره و عرف و بروی آن می‌چرخد» (مغنیه، ۱۹۷۵). به باور مغنیه شارع عرف را به طور عام و در همه زمانها معتبر می‌داند و تقریر نموده است و اگر بخواهد مجددا تقریر و امضاء کند عقلانی نیست چون تحصیل حاصل است (همان).عرفی که پیامبر اسلام آنرا مناسب می‌دانست به تدریج و با بسط حاکمیت مسلمانان در شبه جزیره عرب و در میان مسلمانان معمول شد. همین عرف بعدا از سوی مسلمانان به مثابه شیوه معیشت اسلامی تعریف شد. به زبان دیگر عرفی برخواسته از زندگی معمول عرب که امری پیشینی بود البته با دگرگونی محدود استقرار یافته به هنجار و دستوری برای زندگی بدل شد. به زبان دیگر امری زمینی چهره قدسی بخود گرفت و هر دگرگونی در آن دیگر مجاز شمرده نشد. این فرایند یعنی وارونه شدن مخروط تشریع دارای پیامدهای معتنابهی از جمله نگاه بت­ واره به شریعت بود. شریعت با این نگاه جدید ازلی، ابدی و بیان احکام کل زندگی انسان تلقی شد و باز تأویل آن مجاز شمرده نشده. متکلمانی نیز بجای توضیح این احکام وضعی و قراردادی که مبنای آن عقل گروهی و زمینی است به عقل کیهانی متوسل شدند و لباس عالم لاهوت بر آن پوشاندند.

روش شناسی فقیهان

ابن خلدون آنجا که چگونگی پیدایش دانش فقه به مثابه یک نظام معرفتی را بررسی می‌کند بر این باور است که متون و منابع دینی منبع اساسی گذشتگان برای استنباط احکام هنجاری و رفتاری بود اما به تدریج و با دگرگونی زبانی و همچنین اجتماعی دیگر آن کارکرد را نمی توانست داشته باشد (ابن خلدون، ۱۹۹۴، ج۲، ۱۲۸). پیدایش اصول فقه و فقه به معنی مصطلح – که معارف پدیدآمده پس از دوره پیامبر و خلفا هستند– نیز پاسخ به همین چالش بوده است (همان). روش شناسی فقیهان در هنگام فهم چنین آیه هائی همان اصول فقه است. چنین روشی از منظر دستوری (Normative) و استعذاری به جستجوی احکامی می‌پردازد که عملی و انجام آن برای عذر آوردن در نزد خداوند است (المظفر، ۱۳۷۹). در اینجاست که تکلیف بر اجرای احکام از نتایجی که بر آن ها مترتب است، مهمتر می‌شود. بر اساس مبانی پذیرفته شده اصول فقه هدف فقیه کشف اوامر و نواهی یعنی نشانه های امر کننده و بازدارنده متون مذهبی است. افزون بر این احکامی که از منابع مذهبی کشف می‌شود برای همیشه اعتبار دارد (اصالت عموم) و از ظاهر متن دینی (اصالت ظهور) برگرفته می‌شود

استنباط‌های فقیه گمانی است، چون دشوار است که سازگاری آن با مراد شارع را تایید کرد (المظفر، ۱۳۷۹). نگرشی چنین، ناشی از نگاهی ایستا به جهان و انسان است که حاصل آن ناکارائی در عرصه اجتماعی است. توضیح آنکه اعتبار گزاره های فقهی مشروط به چهار مولفه­ی ایستائی زبان، یکسانی مخاطبین متون دینی، ایستائی نهادها و روابط اجتماعی و بالاخره ثابت بودن تأویلگران و دیدگاه و موضع آنهاست. چه در غیر این صورت حکمی که در بیش از هزار سال پیش برای حل مشکلی عنوان شده بود، امروز- یعنی در زمانه، زمین و زمینه اجتماعی دیگر- قابل فهم، تأویل و اجرا نبود.

لازم به یادآوری است که احکام فقهی دارای تفاوت اساسی با احکام اخلاقی است و نباید آنها را یکی گرفت. احکام اخلاقی بنا به مدرسه عقلگرائی در فلسفه اخلاق یک سلسله قواعد کلی عقلانی است حال انکه حدود و همچنین فقه مجموعه ای از احکام جزئی، تفصیلی و قراردادی است. اینکه دروغ عملی غیر اخلاقی است و یا برابری کرداری اخلاقی است با احکامی همچون توزیع میراث میان خویشاوندان مرده، استفاده از قرعه برای رفع برخی از اختلافات، و بریدن دست دزد متفاوت است.

هر چند به نظر می‌رسد که حدود و فقه و شریعت می‌بایست در نهایت تابعی از گزاره های اخلاقی باشد، اما چنین سازگاری قطعی، بدیهی و همیشگی نیست. چون با پویائی زبان، مخاطبین متون دینی، نهادها و روابط اجتماعی و بالاخره تأویلگران و موضع تأویلهای فقهی می‌تواند با گزاره های اخلاقی ناسازگاری پیدا کند. تبار شناسی برخی حدود فقهی در زمانه و زمینه های پیش از بعثت پیامبر اسلام است و نشان می‌دهد که حدودی که از سوی فقها الهی خواند می‌شود ساخته پرداخته شرایط خاص اجتماعی است که در تنگای زمانه از سوی پیامبر اسلام رسمیت یافته و به اصطلاح امضاء شده بود. چون همان گونه که پیامبر اسلام مظاهر مادی و اقتصادی آن زمان را پذیرفت عرف حقوقی و جزائی که محصول عقل جمعی در چارچوب تنگنای زمینه و زمانه اش را با تعدیلاتی محدود پذیرفت.فقیهان اما شیوه معیشت گذشتگان را مستقل از زمینه تاریخی ارزیابی نموده آنرا چراغ راه آینده تلقی می‌کنند. نگاهی چنین ایستا با ارزشهای امروزی یعنی مرجعیت علم تجربی، اندیشه پیشرفت و توسعه که بر طلائی بودن اینده تاکید دارد سازگاری ندارد. برای ارزیابی قانع کنندگی تأویلی که فقیهان از حدود عرضه می‌کنند، بررسی چهار مولفه که در روش شناسی آنها پنهان است ضرورت دارد. فقیهان اگر دگرگونی های تأویلگران، مخاطب، زبان و زمینه اجتماعی را می‌پذیرفتند، در آن صورت حدود و احکام فقهی در زمینه تاریخی اش مورد بررسی قرار می‌گرفت. نخستین مولفه ای که پذیرش آن دستگاه تأویلی را دگرگون می‌کند، پذیرش این اصل مهم است که با دگرگونی تأویلگران منابع دینی، تأویل هایی که از دین می‌شود نیز دگرگون می‌شود.

دگرگونی تأویلگران و پیامدهای آن

تا زمانی که پیامبر اسلام زنده بود خود مسئولیت رفع اختلاف تأویلی میان اصحابش را به عهده داشت. با درگذشت پیامبر و اصحاب که توانائی داشتند با استفاده از کتاب و سنت نبوی و همچنین اجتهاد خود پاسخگوی پرسش های زمانه باشند. میان تأویل صحابه بر سر مسائل اختلاف کم نبود ولی با روش های خاصی حل و فصل می‌شد. یکی از مهمترین این اختلافات جانشینی پیامبر بود که به اختلافات گسترده ای دامن زد و بزرگترین شکاف در میان مسلمانان را آفرید. با بسر آمدن دوره نخستین پیدایش اسلام دیگر ارتباط مستقیم با تأویل گران نخستین متون دینی امکان پذیر نبود. در تلاش برای پرکردن چنین شکافی گروه بندی جدیدی تحت نام فقیهان شکل گرفت که رسما شرع را نمایندگی می‌کنند.

سایر ادیان بزرگ همچون یهودیت و مسیحیت نیز از سوی چنین گروه معرفتی و زبانی که بر «حقانیت» و «ابطال ناپذیر» گزاره های دینی تاکید دارد، نمایندگی می‌شوند. بنابراین پیدایش چنین گروهی در میان مسلمانان شگفت آور نیست. شگفت آور کشمکش گسترده میان نمایندگان این ادیان با یکدیگر و همزمان تنش های تأویلی دورنی میان فرقه های گوناگون سه دین یاد شده است.

اگر بحث فعلی را تنها بروی «حدود» متمرکز کنیم خواهیم دید که فتاوی و احکامی که طیفهای گوناگون این گروه در مورد حدود و اجرای آن مطرح کرده اند دارای سازگاری با یکدیگر نیست. این فتاوی و احکام در زمانه های معینی دارای ناسازگاری با یکدیگر بوده ولی همزمان نظرات افراد درون این گروه هم در طی عمر خود دگرگون شده است. ظهور مکاتب گوناگون فقهی و همچنین تغییرات نظری فقیهان در طول عمرشان دلیل این ادعاست. علیرغم این مطلب بخش عمده ای از تأویلگران حدود و شرع مدعی جاودانگی و عمومیت و شمول احکام هستند. غیر پاسخگو بودن و ناشفافی نهادهائی که خود را به عنوان تأویلگران انحصاری فقه تلقی می‌کنند جنبه دیگری از آسیب پذیری این نهادهاست. چه در دوران ما تنها نهادهایی معتبر شمرده می‌شوند که به شکل دمکراتیک مدیریت شده و همچنین در مقابل افکار عمومی پاسخگو باشند. لازمه شفافیت، و بویژه شفافیت مالی مدیریت دمکراتیک و پاسخگو شدن دگرگونی سازمان و نمایندگان رسمی مذهب و فرآیند هدایت حوزه هاست. تأویل کنندگان متن دینی با انتساب تأویلهای خود به خداوند تلاش می‌کنند که برای آنها مشروعیت کسب کنند. حال آنکه مشروعیت یک گزاره بخصوص یک گزاره حقوقی مشروط به خالی بودن ناسازگاری درونی، قانع کننده گی، روزآمدی و کارآمدی است. با بکارگیری این ملاکهاست که جوامع و نسل های گوناگون می‌توانند یک گزاره را به آزمون بگذارند. احکام حقوقی و کیفری از آن رو که با حیثیت، جان و دارائی افراد سروکار دارد نمی تواند بر گمان و تمایل این تأویلگر و آن مفسر بنا شود.

یکسانی مخاطبین متون دینی

مخاطبین نهادهای دینی امروز دیگر همان افراد و گروه های دوران کهن نیستند. دغدغه انسان کهن دوران طلائی گذشته و دنیای پس از مرگ بود. این مخاطب اینک دگرگون شده است و در [سر]زمین، زمینه و زمانه های دیگری نشو نما نموده و غالبا دارای ارزشها، و خواسته های دیگری است. نظام خانواده و گروه های پایه ای که این مخاطبین در آن اجتماعی می‌شوند نیز دگرگون شده است. بنابراین امکانات و تنگناهای آنها دیگر آنی نیست که در گذشته موضوعیت داشت. با پیدایش دوران مدرن انسان امروز دیگر دوره طلائی را در گذشته نمی جوید. دم غنیمت شمردن و دغدغه آینده ذهنیت او را به خود مشغول داشته است. او زندگی را در این زمان و در این جهان جستجو می‌کند. به همین دلیل است که -ادبیاتی از هر نوع – که گذشته را طلائی دیده و دنیای پس از مرگ دغدغه اوست برای او جذاب و قانع کننده نیست. به همین دلیل است که بسیاری ادبیات دینی اعم از فقهی یا غیر فقهی را قانع کننده نمی یابند.

شرط اجرائی بودن، و کارائی حدود و حتی سایر احکام فقهی البته قانع کنندگی است. دلالت های متون دینی چه بدون فهم و قانع کنندگی حجت نخواهد بود. برخی فقها هم به این معضل بیگانه نبوده اند. از جمله میرزای قمی بر این باور بود که ظاهر قرآن و روایات فقط نسبت به کسانی که روی سخن با آنها بوده حجت است و نه برای همه مردم و یا زمانه ما (قمی، بی تا). چرا که قرآن و سنت مانند کتابهای دیگر نیست که هر خواننده را طرف خطاب خود بشناسد بلکه خطاب آن به کسانی است که در زمان خطاب زیسته اند (قمی، بی تا).

اگر در دوران کهن مخاطب در چارچوب روابط هرمی و در تنگنای روابط محدود قبیله می‌زیست اینک جهان دگرگون شده است. فرد با مشارکت در شبکه روابط جمعی افقی و در تلاش برای حق معاش و معیشت شایسته خواستار پاسخگوئی نهادها و مقامات است. همزمان دو دهه گذشته جهان شاهد دگرگونی بزرگی در عرصه صنعت اطلاعات و اطلاعات پردازی بود. انحصار دولت ها و حتی نهادهای سنتی تولید اطلاعات بر رسانه ها و تولید اطلاعات شکسته شده و با دسترسی آسان و ارزان عمومی به رسانه ها قدرت دولت ها و نهادهای سنتی برای نظارت و کنترل گردش اطلاعات محدود تر شد. در چنین شرایطی نه تنها رابطه میان گروه های گوناگون اجتماعی یک جامعه تا حد قابل توجهی از زیر نظارت دولت ها و نهادهای سنتی مذهبی خارج شد، بلکه ارتباط میان شهروندان کشورهای گوناگون نیز گسترده شد. بنابراین اگر تا دیروز دولتها به نیابت از شهروندان ارتباطات بین جهانی را مدیریت می‌کردند، امروز اما خود شهروندان جوامع گوناگون هستند که بدون نظارت دولت ها تماسهای درون و برون مرزی خود را سامان می‌دهند.

اگر در جهان رسمی ظاهرا حقیقی این جوامع فرد بهره ای از آزادی ندارد، اما جهان مجازی به مثابه جهانی حقیقی تر این امکان را برای فرد فراهم می‌کند. فرد حتی می‌تواند به دلخواه و فارغ از کنترل نهادهای رسمی به عضویت شبکه اجتماعی خاص خود در آید. جهان اجتماعی جدیدی که در این شرایط شکل گرفته فعلیت یافتن آنرا مرزی نیست. در چنین جهان اجتماعی که هیچ مرز جغرافی، رسمی، قومی و جنسی آنرا محدود نمی کند فرد و گروه های اجتماعی خود را به آزمون می‌گذارند و از دیگران می‌آموزند. پویش فرهنگی بنابراین از پیامدهای روشن این جهان پهناوری است که مرزهای ملی و جغرافی آنرا محدود نمی کند.. مذاهبی که با تکیه بر خود حق بینی نمی توانند با جهانی شدن و از بین رفتن نظارت نهادها سازگاری نشان دهد، دشواری زیادی برای بقا خواهند داشت. طبیعی است که سنت و باورهای کهن بخصوص سنت های پدر سالار سیاسی در چنین جهانی به چالش کشیده می‌شودتوقعات مردم از زندگی در چارچوب دنیای مجازی با سهیم شدن در تجربه شهروندان سایر کشورها دیگر همچون نسل گذشته ایستا نمی ماند. بنابراین ساختار متصلب و کهن سیاسی مبتنی بر پدرسالاری، نخبه گرائی مقامات دینی، مرجعیت نهادهای دینی در جهان به پرسش گذاشته می‌شود.

ایستائی زبان

بنا به تعریف زبان شناسان «زبان نظامی از نشانه هاست که در آن پیوند میان معنا و تصویر صوتی نقشی اساسی دارد» (دوسوسور۱۳۸۹). زبان واجد دو خصوصیت متضاد یعنی سکون و تغییر است (همان). کارآئی زبان مشروط به سکون آن برای جوامع و جمعیت های زبانی معین است، چه در غیر این صورت نظام ارتباطات میان افراد مختل خواهد شد. اما نمی توان انکار کرد که زبان در زمان و زمینه های گوناگون دگرگون می‌شود. هیچ زبانی به شکل نخستین خود باقی نمی ماند و از دگر زبانها تاثیر می‌پذیرد. ابن خلدون در فصل چهل و ششم مقدمه خود زبان را نوعی ملکه یا عادت می‌داند که برای بیان معانی ذهنی بکار گرفته شده که می‌تواند کاستی و کمال بپذیرد (ابن خلدون، ۱۹۹۴). چه گفتار ذاتی انسان نیست بلکه نوعی عادت و ملکه است که با آموزش، شنیدن، و تکرار تثبیت می‌شود و در غیر این صورت از بین می‌رود (همان). همو زبان برخی از اقوام را عرب کنار مرزهای ایران و روم را در معرض اختلاط با سایر زبانها و و در نتیجه تباهی زبان عربی توصیف می‌کند (ابن خلدون، ۱۹۹۴).

وجود اشتراک لفظی و همچنین اشتراک معنایی نشان کشسانی زبان بوده و تنها بیان یک جنبه از دگرگونی زبان یعنی دگرگونی مدلولهای کلمات است. پرروشن است که دگرگونی در جملات و مدلولهای آن نیز راه دارد و گرنه تأویلهای گوناگون از یک نوشتار امکان نداشت. دگرگونی خط، تنوع گویش و دگرگونی تلفظ کلمات تنها بارزترین نشانه دگرگونی زبان است اما همه آن نیست. چنین دگرگونی ها را در قرائت های چهارده گانه قرآن و همچنین تأویلهای گوناگون از منابع دینی می‌توان مشاهده کرد. از این روست که قرآن پژوهان ابهام بسیاری از آیه ها و دلالت های قرآنی را پذیرفته اند (زرکشی، ۱۹۹۴ م، سیوطی، ۱۹۹۲م، سیوطی، ۱۹۸۲م). از این روست که فقیهان پذیرفته اند که قرآن قطعی الصدور ولی ظنی الدلالت است (المظفر، ۱۳۷۹). همزمان نمی توان انکار کرد که وجود اشتراک، تشبیه، مجاز، اضمار، تمثیل، کنایه، اختصار و نسخ بر دشواری تأویل افزوده است (همان). بکارگیری این روشهای ادبی برای مخاطبینی که در زمانه و زمینه اجتماعی یکسان می‌زیند و بطور زنده مورد خطاب هستند دارای کارائی است. با این وجود این مزیت، بخشی از انشقاق و تتشت تأویلی مسلمانان در مورد تأویل منابع دینی با آمیخته­گی همین روشهای ادبی قابل به زبان متن دینی توضیح داده می‌شود. چه اگر بکارگیری این روشها و همزمان دگرگونی زبان و رابطه آن با مدلولهای آن نبود، چگونه می‌توان این ناهمگونی و ناهماهنگی تأویلی میان مسلمانان را توضیح داد؟ به همین دلیل است که بخش معتنابهی از اصول فقه به مباحث الفاظ و چگونگی دلالت لفظ بر معنا و معنا بر مدلول هایش اختصاص یافته است. به همین دلیل تردید وجود دارد که آنچه امروز از منابع دینی فهمیده می‌شود، دقیقا و تحقیقا همانی باشد که مراد و منظور نهائی از آن باشد. از آنجائی که شارع خود در حال حاضر حضور ندارد، چگونه می‌توان منظور او را از خلال متونی که بارها و بارها تأویل شده است و در زمان و زمینه دیگری مطرح بود، را دریافت. همین استدلال موجب شده تا برخی از دینمداران اجرائی بودن حدود در دوره غیبت و نبود معصوم را مناقشه پذیر بدانند.

ایستائی نهادها و روابط اجتماعی

جامعه انسانی را لایه های گوناگونی است. لایه زیست محیطی و جمعیت شناسانه بیرونی‌ترین و ملموس‌ترین آن و آگاهی و عاطفه جمعی را درونی‌ترین و غیر ملموس‌ترین آن دانسته اند. دگرگونی اجتماعی همه سطوح و لایه های آن را در می‌نوردد. اگر توسعه شهری و تمرکز جمعیت بیرونی‌ترین نشانه این دگرگونی است، برجسته شدن فردیت، عقلانی شدن فرد جلوه درونی آن به شمار می‌آید. پیدایش، پویش و فرسایش هماره نهادها، رسوم و عادات اجتماعی پدیده پنهانی نیست. انسان اجتماعی در شبکه ای متشکل از این نهادها در تکاپوی بقا است بنابراین فهم رفتار و کردار او بدون این زمینه (Context) قابل فهم نیست. مثلا با از بین رفتن بردگی احکام فقهی مربوط به آن دیگر موضوعیت ندارد. بر همین منوال با بر افتادن رسومی همچون ظهارو مباهله که در دوره پیش از اسلام رخ می‌داد گفتگو پیرامون این امر موضوعیت خود را از دست داده است. اگر اختصاص نیم ارث مردان به زنان در شرایطی که زنان اساسا بهره از ارث نمی بردند به عدالت و حتی برابری نزدیک تر بود، اینک با رفع تنگناهای اقتصادی و رشد فرهنگی اگر امکان ارث برابر در جهان به آزمون گذاشته شده و موفقیت آمیز بوده، استفاده از سنن کهن دیگر عادلانه به نظر نمی رسد. افزون بر این استفاده از دستاورهای تکنولوژیک جهان پیشرفته موضوعیت بسیاری مباحث فقهی را از بین برده است. ساختار خانواده و نقش اعضای آن نیز دگرگون شده است. خانواده دودمانی باز با گذر از خانواده پدرسالار محدود به خانواده هسته ای محدود بدل شده است (گیدنز، ۱۹۷۳). به گونه ای ادبیات دینی که بر مبنای رابطه زناشوئی دوره نخست و دوم بر اموری همچون مهریه تاکید داشت، در جوامع پیشرفته که مرد و زن از خویشانشان مستقل بوده و هرکدام نیز دارای شغل و درآمد خاص خود هستند، قانع کننده به نظر نمی رسد. ازدواج و همزیستی زوجین در چنین جوامعی محصول اراده مشترک آنهاست و خویشان نقش رسمی در آن ندارند. توزیع میراث در سنن اسلامی نیز که بواقع با اندکی دگرگونی محصول دوره پیشااسلام است نیز مناسب دوره نخست است و در شرایط کنونی جوامع پیشرفته با خانواده هسته ای محدود متناسب نیست. دارائی و درآمد خانوار در جامعه پیشرفته که زن و مرد هردو شاغل هستند محصول کار و تلاش آنهاست. بنابراین دارائیها در شرایط طلاق و یا به ارث دادن و به ارث گرفتن می‌بایست به گونه دیگری توزیع شود. از مهمترین دگرگونی های اجتماعی همانا موسسه سازی (Institutionalisation) اجتماعی است نقش فرد در جامعه را تقلیل داده و با نهادسازی دنیای اجتماعی اساسا از گذشته متمایز شده است. رفتار فرد نیز در تعامل با این شبکه از موسسات البته همانی نیست که در گذشته بود.

به همین دلیل است که اگر یک قاعده یا قانون در گذشته می‌توانست دارای پیامدهای مثبتی باشد در زمینه و زمانه جدید بعید نیست که زیانمند باشد. چه تاثیر اجرائ یک قانون در زمینه های گوناگون یکسان نیست. تعدیلاتی که فقها برای اجرائی احکام فقهی انجام می‌دهند یا انطباق قانون از سوی قضات بر شرایط خاص نیز ناظر به همین مطلب است. چون حکم، قانون، کیفر مشروط به شرایط است بدون آن موضوعیت و کارائی ندارد. دگرگونی های مربوط به فن آوری نیز قابل توجه است و انسان را از بسیاری از احکام گذشته بی نیاز نموده است. مثلا اگر با استفاده از تکنیک دی ان آ می‌توان قاتل را باز شناخت قسامه یا شهادت کارائی خود را در فرآیند حقوقی از دست می‌دهد. مثال دیگر به آنچه احکام آب ها مربوط است. در شرایط کنونی هر چند ممکن است از نظر فقهی نوعیآب نجس و غیر قابل اجتناب تلقی نشود، اما آزمایش های شیمیائی آنرا مضر تشیخص دهد. بنابراین مرجعیت تشخیص آب قابل استفاده یا غیر قابل استفاده به دانش تجربی محول شده است. در عرصه جرم شناسی و قوانین کیفری نیز چنین است. کیفرشناسان دوره مدرن طی ازمونهای تجربه دریافته اند که راهکار پیشگیری از بزه و جرم بکارگیری کیفرهای خشن نیست. چون بکار گیری خشونت به نتایج عکس آن منجر می‌شود. از سوی دیگر نگاه به جرم نیز دگرگون شده است. از آن روی که «فرد» خود تا حد زیادی محصول فرایند پرورشی و آموزشی جامعه محسوب می‌شود، بزه و جرم نیز پیش ازآنکه رفتاری فردی تلقی شود، رمز ناکارائی جامعه در پرورش و آموزش افراد شناخته می‌شود. بنابراین دگرگونی روشهای پرورش و آموزش است که به عنوان پایه پیش گیری و درمان بزه پیشنهاد می‌شود. چنین درکی دارای پیش زمینه و پیامدهای ویژه خود است.

طبیعی است که بدون دگرگونی دیدمانی (پارادیمی) در معرفت شناسی، انسان شناسی، جامعه شناسی و هستی شناسی پژوهشگران این پیشرفت اساسی امکان ناپذیر بود. پیامدهای این دستاورد در علوم اجتماعی و بویژه کیفرشناسی موجب شده تا با بهبود روشهای پرورشی و آموزشی از خطر فروغلتیدن افراد جامعه به محاق بزه و جرم کاهش یابد. بدین ترتیب هزینه های مالی، سیاسی، اجتماعی مربوط به جرم و بزه کاسته شود. با افزایش اعتماد به روشهای نوین پیشگیری از جرائم و بزه کاری البته قانع کنندگی ادله مربوط به مجازات های خشن نیز کاهش یافته است. بنابراین شگفت آور نیست که اعتبار اجرائ حدود و بخصوص آن مجازات های کیفری خشن نیز به مظان تردید بیافتد. با مرجعیت علوم اجتماعی برای کشف و برون رفت از تنگناهای زندگی اجتماعی بشر امروز دیگر جستجوی راهکارهای قطعی و ازلی را رها کرده است.

انتقال مرجعیت و تولید دانش به دانشگاه ها قدرت را، که تا پیش از این در دستان نهادهای غیر پاسخگوی دینی بود، شفاف و پاسخگو نموده مباحثه بروی مسائل زندگی بشری را از تابوزدگی رهانموده و از انحصار گروه اندکی خارج می‌کند. نظارت دمکراتیک یکی از روشهایی است که می‌تواند خطر بت‌وارگی مباحثه پیرامون مسائل دینی را کاهش داده و بر چگونگی ارتباط معارف و نهادهای دینی و عرصه قدرت نظارت کند. از جمله پیش شرطهای اجرایی شدن یک قانون پذیرش یک قانون مقبولیت عمومی آن و همچنین کارائی در مواجه با جرائم است. همچنین آن قانون می‌بایست در رقابت با گزینه های مشابه دیگر مرحج باشد و الا عقل جمعی و عرف بطور طبیعی گزینه رقیب را انتخاب خواهد نمود.

مفهوم انتخاب طبیعی مبتنی بر این درک است که کارآمدی، عملی بودن، سادگی، عقلانیت و مزیت نسبی به تدریج و بطور طبیعی برخی از سنت ها و عرف ها را جایگزین دیگری می‌کند. به همین دلیل است که خرد جمعی امروز بیانیه حقوق بشر را به مثابه حداقل حقوق شهروند امروز پذیرفته است. چه منشور جهانی حقوق بشر مبانی معرفت شناسانه، انسان شناسانه و جامعه شناسانه ای روشنی را عرضه میکند که جایگزین مناسب تری به سایر قوانین است سادگی، عمومیت، پذیرفته شدگی جهانی و اجرائی بودن برخوردار است. تاکید برآزادی و برابری ارزش انسانها که به معنی حق برابر آنها در تعیین سرنوشت جامعه است پایه این منشور است.

منابع

*احمد علوی، استاد دانشگاه در سوئد