جایگزینی فقه به جای حقوق به هیچ وجه قابل دفاع نیست، چراكه «حكم شرعی» با «قانون» از جهات مختلف تفاوت دارد، و در زمانه ما جامعه را جز با قانون با تمام لوازمش نمی‌توان اداره كرد
قانون مدنی، قانون تجارت، قانون خانواده و قانون مجازات مجرمین در حال حاضر برگرفته از اسلام فقاهتی است. در خصوص چگونگی و چرایی تدوین فقه و امكان به روز شدن آن و نیز در مورد ماده 22 و 23 لایحه «حمایت از خانواده» گفت‌وگویی با دكتر محسن كدیور انجام شده كه آن را می‌خوانید.
قانون مدنی، قانون تجارت، قانون خانواده و قانون مجازات مجرمین در حال حاضر برگرفته از اسلام فقاهتی است. در خصوص چگونگی و چرایی تدوین فقه و امكان به روز شدن آن و نیز در مورد ماده 22 و 23 لایحه «حمایت از خانواده» گفت‌وگویی با دكتر محسن كدیور انجام شده كه آن را می‌خوانید.
همان‌طور كه می‌دانید در حال حاضر بسیاری از قوانین مدنی، جزایی و تجاری ما برگرفته از فقه است. اولین پرسش این است كه به نظر شما در حال حاضر چه نیازی است كه ما قوانین حقوقی خود را از فقه بگیریم؟
در دو سه دهه اخیر روندی در بین برخی نواندیشان و روشنفكران دینی دیده می‌شود كه به نوعی «فقه‌ستیزی» باز می‌گردد. علل آن هم قابل پیش‌بینی است. این روند عكس‌العملی در مقابل نوعی «اصالت فقه» و «حكومت مطلقه فقه» به شمار می‌آید. جریانی كه بر این عقید‌ه است كه فقه شیعی حلال همه مشكلات اقتصادی، سیاسی، اجتماعی و فرهنگی انسان در تمام جوامع اعم از مسلمان و غیرمسلمان از گهواره تا گور است، فقه ادعای اداره جهان را به نحو احسن دارد و مدعی ارائه راه‌حل برای تمامی مشكلات بشری در همه عرصه‌های گوناگون زندگی است. این جریان به نوعی «سلطنت مطلقه فقه» بر تمام علوم اسلامی بلكه تمامی علوم انسانی باور دارد. لازمه بی‌چون و چرای این باور نظریه محترم ولایت مطلقه فقیه و فصل‌الخطاب بودن رأی فقیه یا نمایندگان ایشان در تمامی شوراها و در تصمیمات فنی و تخصصی در تمامی عرصه‌های ملی است.
این جریان كه در سه دهه اخیر ابتكارعمل را در جامعه ما به دست گرفته، باعث نضج جریان رادیكال دیگری شده كه همانند اندیشه رقیب به عدم‌كارایی مطلق فقه در تمامی عرصه‌ها، بی‌نیازی از فقه و شریعت، طرح اسلام منهای فقه و فقیه، و اهتمام به جایگزینی اخلاق و معنویت و عرفان یا احیانا علم به جای فقه را در دستور كار خود قرار داده است. طبیعی است كه آن اظهارنظرهای افراطی و یك طرفه و خلاف كارشناسی در دفاع از سیطره بلامنازع فقه، متقابلا به اینچنین برخوردهای تفریطی و عكس‌العملی و خلاف مسلمات اسلامی منجر شود. یك طرف سعادت را در فقه و اطاعت مطلقه از فقیه در همه عرصه‌ها می‌داند، طرف دیگرنیز با قاطعیت بر این باور است كه ما اصولا نیاز به فقه نداریم، و اساسا همه مشكلات ما ناشی از فقه است و راه برون‌رفت ما از این بحران‌ها نیز حذف كامل فقه است.
هر دو دیدگاه نه با سنت معتبر اسلامی سازگار است، نه مستدل به ادله قوی. فقه یكی از علوم دینی است و نه مسلط و مسیطر بر همه علوم دینی، فقه به هیچ وجه نمی‌تواند جانشین سایر علوم دینی شود. حد و اندازه فقه، حد و اندازه حقوق است نه بیشتر. فقه مجموعه‌ای از حقوق مدنی، حقوق تجارت، حقوق خصوصی، حقوق عمومی و حقوق بین‌الملل از منظر اسلامی است. در برخی حوزه‌های فقه بیشتر كار شده و در برخی حوزه‌ها كمتر، ولی حد و اندازه فقه، دقیقا حد و اندازه علم حقوق است. تفاوت فقه و حقوق در این است كه مهم‌ترین منبع علم فقه دین یعنی وحی الهی، سنت پیامبر و اولیای دین است و دیگر منابع مانند عقل و علم و عرف در ذیل آن قرار می‌گیرد. حال آنكه نسبت استفاده از منابع یادشده در علم حقوق به عكس است. به علاوه فقه به مثابه حقوق دینی اولا و بالذات برای جامعه مومنین و زمانی كه سیطره با مومنان باشد طراحی شده نه برای همه جوامع حتی اگر مسلمانان هم در آن جوامع در اقلیت محض باشند. ثانیا علمحقوق تنها به نظم دنیوی می‌اندیشد و با تضمین‌های این جهانی نظم جوامع و مناسبات انسانی را دنبال می‌كند، حال آنكه فقه سودای آخرت نیز در سر دارد و نقض بسیاری ازاحكام آن معصیتی است كه لزوما مجازات دنیوی به دنبال ندارد. از این رو اگر چه ابتنای حقوق بر فقه و شریعت در جوامع اسلامی قابل دفاع است اما جایگزینی فقه به جایحقوق به هیچ وجه قابل دفاع نیست، چراكه «حكم شرعی» با «قانون» از جهات مختلف تفاوت دارد، و در زمانه ما جامعه را جز با قانون با تمام لوازمش نمی‌توان اداره كرد.
به هرحال اولا در مورد ضرورت علم حقوق فكر نمی‌كنم كسی ذره‌ای تردید داشته باشد. ثانیا در لزوم هماهنگی حقوق و قانون یك جامعه مسلمان با ضوابط و مبانی شریعت و فقه اسلامی نیز علی‌القاعده بین متفكران مسلمان بحثی نیست. ثالثا بحث در انتخاب قرائت مناسب از بین قرائات مختلف فقه اسلامی و شیعی است. یا به زبان دقیق‌تر بحث از اصلاح فقه و شریعت و روش‌های اصلاح و بازنگری و بازاندیشی و به بیان دینی اجتهاد واقعی در فروع یا حتی در مبانی و اصول است. فقه در حد و اندازه خود (نه در خارج از قلمروی كارایی آن) و به شرط اصلاح مستمر و اجتهاد منضبط، مفید و ضروری است.
شكل‌گیری فقه به چه سال‌هایی برمی‌گردد؟
واژه «تفقه» یك واژه قرآنی است. در سوره توبه آیه 122 آمده است: «فلولا نفر من كل فرقة منهم طائفة لیتفقهوا فی الدین و لینذروا قومهم اذا رجعوا الیهم لعلهم یحذرون» (پس چرا از هر فرقه‌ای از مومنان دسته‌ای كوچ نمی‌كنند تا در دین آگاهی پیدا كنند و قوم خود را وقتی به‌سوی آنان بازگشتند هشدار دهند، شاید كه آنان پرهیز كنند. ) مراد از فقه «علم دقیق» است. تفقه و فهم موشكافانه از دین واجب كفایی است. لازمه دینداری، داشتن علم و معرفت دینی است و فقه دیدگاه دقیق نسبت به منابع دینی است. فقیه كسی است كه نگاه موشكافانه به منابع دینی دارد و این منحصر به فروع دین نیست. برای نمونه فارابی حكیم بزرگ اسلامی در اوایل قرن چهارم، فقه را علم اجتهاد دقیق در دین تعریف می‌كند و این اجتهاد دو بخش دارد، اجتهاد در اصول و اجتهاد در فروع دین. اجتهاد و تحقیقات علمی در حوزه اعتقادات به نام فقه اولی است. البته اجتهاد و تحقیق علمی در حوزه عمل انسانی نیز فقه است. اما به‌تدریج این عمل اجتهادی منحصر به فروع دین شد، منحصر به عمل دینی شد، نه نظر و باور دینی.
جامعه دینی همان‌طور كه نیازمند ضوابط اخلاقی است، نیازمند ضوابط عملی و فقهی نیز است. مهم‌ترین سند این موضوع تكیه فراوان قرآن به «عمل صالح» است. مسلمانیمنحصر به داشتن ایمان نیست بلكه بر عمل صالح هم تاكید شده است. «الذین آمنوا و عملو الصالحات» نمونه ایده‌آل انسان در قرآن است.
حال یك مسلمان می‌پرسد كدام عمل از منظر خداوند و از دید پیامبر، عمل صالح است؟ قرآن می‌گوید مجموعه‌ای از اعمال با شرایطی عمل صالح است. مجموعه‌ای از اعمال دیگر هم عمل ناصالح است و مسلمانان باید از آن اجتناب كنند. آن علمی كه متولی معرفی عمل صالح است، نام آن فقه است و در جامعه ایمانی، هیچ گریزی از آن نیست. سند آن هم خود قرآن است. علم فقه چه در زمان پیامبر و چه پس از ایشان به سادگی قابل شناسایی بود. ائمه هدی برای كسانی كه دور از آنها بودند زبده‌ترین شاگردان خود را برای پاسخگویی به سوالات شرعی معرفی می‌كردند، خصوصا در زمان امام باقر و امام صادق افرادی به عنوان فقیه به مومنان معرفی شدند، از قبیل زراره بن اعین، محمد بن مسلم، یونس بن عبدالرحمن. نخستین كتاب‌های فقهی ابتدا نقلی و روایی بوده و به تدریج استنباطی‌تر شد. تدوین اولین كتاب‌های فقهی شیعه به قرن چهارم هجری برمی‌گردد، در آغاز كتاب‌ها كم‌حجم بوده‌اند و ناظر به روایات بوده، ابن‌بابویه پدر شیخ صدوق، خود شیخ صدوق، شیخ مفید، سید مرتضی، ابن‌جنید و اسكافی از جمله این فقیهان متقدمند. به‌تدریج كتاب‌های استنباطی‌تری نوشته می‌شود و از زمان شیخ طوسی به بعد یعنی از زمان نگارش مبسوط و نهایه ما كاملا كتاب‌های استنباطی و فتوایی مدون داریم. این علم، هم در بین اهل سنت و هم در بین شیعیان متكی بر مجموعه‌ای از مبانی و قواعد شد، این علوم مقدماتی، علوم ارزشمندیهستند؛ مثل علم اصول فقه، علم رجال، علم درایه و علم قواعد فقه.
در شرایط كنونی جهان و جامعه امروز موضوعات و مسائلی مطرح است كه آن قوانین فقهی كه تدوین آن از قرن چهارم آغاز شده، امكان پاسخگویی به آن مسائل و پرسش‌ها را ندارد، آیا این علم قابلیت تحول و به‌روز شدن را دارد؟
در مورد امكان به روز شدن علمی كه قرون فراوانی از زمان تاسیس آن گذشته، مسئله به دو مرحله قابل تقسیم است. مرحله اول تا حدود قرن سیزدهم هجری، علم فقه توانسته نظم حقوقی جوامع را بدون مشكل جدی تامین كند. مسلمانان در هزاره اول از ناحیه فقه مشكلی احساس نمی‌كردند یااجتهاد فقها با مناسبات زمانی مكانی مردم هماهنگ بوده است.
اما مشكل زمانی پیش آمد كه جامعه‌ها با سرعت زیادی شروع به تغییر كردند. اما نظم حقوقی جامعه متناسب باآهنگ تغییر جامعه، تغییر نكرد. این مشكلی كه پیش آمده صرفا از ناحیه فقه نیست، بلكه با شدت كمتری از ناحیه عرف جامعه نیز هست. یعنی عرف ما نیز متناسب با تغییرات جامعه، تغییر نكرده است. مرحله دوم یك قرن و نیم اخیر و دوران ورود جریان تجدد به جامعه ماست. جامعه در حال‌گذار به تجدد فقه متناسب با این مرحله را می‌طلبد،متاسفانه اكثر فقها با شرایط و مقتضیات این زمان بیگانه‌اند و فتاوای آنان تناسبی با دوران ما ندارد و فقها به بازگویی همان احكام و فتاوای پیشین اكتفا می‌كنند. خوشبختانه در مذهب ما باب اجتهاد مفتوح است و هر كسی كه صاحب صلاحیت علمی باشد، می‌تواند در این عرصه وارد شود و مطابق ضوابط فنی آن سخن بگوید. آیات قرآن كریم و روایات معتبر منقول از رسول خدا و پس از ایشان ائمه هدی حاوی قواعد و ضوابط قابل اعتنا در همه دوران‌ها هستند و به بازنگری و اجتهاد نیازمندند. در متون دینی ابزارعقل به رسمیت شناخته شده، عرف با یك قواعدی و در محدوده‌هایی پذیرفته شده، اگر در این باره قدمی برداشته نشده از تنبلی و كم‌كاری ماست نه از بی‌قابلیتی این علم. لذامن بین فقها و علم فقه تفكیك قائلم. علم فقه، انسان نیست كه تقصیر داشته باشد. علمفقه تولید ماست، این كار بشری است و مانند بقیه كارهای بشر می‌تواند ضعیف یا قوی باشد. قدمای ما قوی عمل كردند و مسائل زمان خود را درست شناختند، اما در برخیعرصه‌ها فقهای متاخر تحرك لازم را از خود نشان ندادند. مسائل زمان خود را درست دركنكردند. البته اگر فقها موضوع را درست بشناسند، حكمی كه می‌دهند، احتمال صحت دارد. مشكل اغلب مسائل شرعی جدید، عدم‌شناخت موضوعات جدید است. باید فقها فرزند زمان خود باشند. با صراحت بگویم فقیهی كه اقتصاد، سیاست و مدیریت مدرن را نمی‌شناسد، حق سخن گفتن و فتوا دادن در این حوزه‌ها را ندارد و اگر هم سخنی بگوید، سخن شایسته‌ای نخواهد بود و عرض خود می‌برد و زحمت دینداران را فراهم می‌كند. اگر فقها بیدار شوند و چشم‌های‌شان را بشویند و به‌گونه‌ای دیگر به مسائل شرعی بنگرند، فقه قابلیت متحول شدن و به روز شدن را دارد.
اگر فقها نخواهند چشم‌شان را بشویند آن‌وقت چه؟
همه فقها یك گونه نیستند و به مسائل اینگونه نگاه نمی‌كنند. از یك سو مراجعه طلاب علوم دینی به یك استاد فقیه، به حوزه درس او رونق می‌بخشد. از سوی دیگر مراجعه مردم به فقها از دو طریق استفتاء و استناد شرعی به فتاوا و از سوی دیگر اعتماد به وی در پرداخت وجوه شرعی است كه فقیهی را قدرتمند و نافذ می‌كند یا نمی‌كند. فقیهی كه فقه‌اش متعلق به ظرف زمان ماضی است و عملا به او مراجعه نشود، خود به خود حذف می‌شود. مشكل این است كه مردم از قدرت خود بی‌اطلاعند. مراجعه مردم است كه فقیهی را مرجع و قدرتمند می‌كند.
در اینجا می‌خواهم سوالات را قدری جزئی‌تر و خردتر مطرح كنم و از نداشتن حق طلاق برای زنان شروع می‌كنم. به استناد چه منبع و چه متن دینی زنان مسلمان حق طلاقندارند؟
در مورد حق طلاق زنان كه به آن اشاره كردید، هم در عرف و هم در تلقی رایج دینی و مذهبی ما این مطرح است كه طلاق به‌دست مرد است و زن توسط مرد مطلقه می‌شود. طلاق فسخ نكاح و انحلال ازدواج است. علی‌القاعده طلاق باید از سنخ و جنس ازدواج باشد. یكی از موارد حقوق مدنی ما كه از فقه گرفته شده، این است كه نكاح یا ازدواج عقد است. عقد یعنی قراردادی كه حقوق طرفین به شكل مساوی استیفا می‌شود. طرفین هم یكی مرد است و یكی زن. هر دو حقوق متقابل دارند و هر یك هم اگر راضی نباشند، عقد نكاح باطل است. به هنگام انحلال عقد اگر بگوییم صرفا یك طرف حق دارد بنای ایجاد شده را از بین ببرد و طرف دیگر هیچ حقی ندارد و یا تنها در موارد استثنایی حق طرف مقابل (زن) است، پرسیدنی است مگر در فاصله ازدواج چه اتفاقیمی‌افتد كه چنین حقی از زن سلب شده است؟ هر دلیلی كه بر عقد بودن نكاح داریم، همان دلیل بر عقد بودن طلاق هم قابل اقامه است. اگر ناقص بودن و احساسات و عواطف رقیق زنمطرح شود، به طریق اولی همین موارد در زمان ازدواج به شكل جدی‌تری مطرح بوده است. چطور رضایت وی ركن ازدواج است، اما در گسستن این حلقه نه رضایت او شرط است نه حتی اطلاع او لازم؟! نكته دیگری كه در مورد طلاق باید بگویم این است كه اسلام حق طلاق را به شكل نسبی به نفع زنان تعدیل كرد. اولا در صدر اسلام، مردان مكرر زن خود را طلاق می‌دادند و پس از مدت كوتاهی مجددا به او رجوع می‌كردند. اسلام آمد اینطلاق‌های مكرر را محدود كرد و به مردان گفت اگر زنی را سه‌بار طلاق دهید، دیگر به‌طور متعارف حق رجوع به او را ندارید زیرا زن را معلقه رها می‌كردند، نه زن می‌توانست زندگی جدیدی را آغاز كند و نه به شكل متعارف امكان ادامه زندگی با همسر خود را داشت، اسلام جلوی آن را می‌گیرد. ثانیا دو رسم جاهلی ایلاء و ظهار را به نفع زنان اصلاح كرد. ثالثا با هبه بخشی از مال حق طلاق به زن اعطا شد. یعنی درطلاق‌‌های خلع و مبارات، زن با بخشیدن تمام یا بخشی از مهریه خود حق طلاق می‌یابد و مرد موظف است كه او را رها كند. رابعا با توصیه‌های مكرر مردان به رعایت «معروف» و انصاف در حق زنان به‌ویژه در زمان طلاق ملزم شدند. خامسا با به رسمیت شناختن قرارداد و شرط ضمن عقد كه استفاده آن اختصاصی به مردان ندارد راه مهمی برای توكیل در طلاق به نفع زنان گشود. آری در قرآن كریم خطاب‌هایی كه در مورد طلاق وجود دارد،خطاب به مردان است و فقها از این آیات چنین استنباط كرده‌اند كه طلاق به‌دست مردان است ولاغیر. اما این احتمال منتفی نیست كه این خطاب‌ها قضیه خارجیه باشد و در مقامبیان قضایای حقیقه نباشد. از قبیل احكام برده داری كه در قرآن تنها در مقام تعدیل مناسبات موجود و نه در مقام تثبیت و تاسیس آنها ذكر شده است. هیچ دلیل صریح و نص قرآنی كه طلاق منحصرا حق مردان است در دست نیست. قرآن كریم با برخی احكام امضایی حق مطلق مردان را در طلاق به نفع زنان محدود و تعدیل كرده است. در زمان آیت‌اللـهخمینی، شورای نگهبان وقتی به چنین شروط ضمن عقدی اشكال گرفت، ایشان نه‌تنها این شروط را جایز دانستند؛ بلكه اضافه كرده بودند «كه اگر جرات بود امور بالاتری هم بودكه به آن اشاره می‌شد». یعنی حتی در زمان ایشان نیز شرایط مهیای بیان فتاوای اصلی وی نبود.
حال برای حل این مسئله، راه‌حل معقول این است كه انشای رای طلاق را به عهده دادگاه صالح بگذاریم، قاضی به تقاضای یكی از زوجین (چه مرد چه زن) پس از ناامیدی از امكان ادامه زندگی مشترك برخاسته از نظر كارشناسی حَكم طرفین انشای طلاق كند. انحصار حق طلاق به مرد هیچ مستند معتبر دینی ندارد. چه مستند معتبر قرآنی، چه مستند معتبر روایی.
در سپردن حق طلاق به مردان، به یك شبه‌روایت (الطلاق بید من اخذ بالساق) استناد می‌شود. در هیچ یك از جوامع روایی معتبر شیعه، این روایت نقل نشده است. به جوامع روایی اهل سنت که مراجعه می‌كنیم، می‌بینیم در بین جوامع روایی اهل سنت اگر چه وجود دارد ولی آن روایت در بین خود ایشان هم به لحاظ سندی معتبر نیست. اصلاح حق طلاق به نفع بانوان بر اساس مبانی قرآنی و ضوابط فقهی و اجتهاد بصیر امر دشواری نیست.
به چه دلیل فقهی، زنان به هنگام متاركه حق حضانت كودكان خود را ندارند؟ آیا این حكم فقهی، مستند قرآنی دارد؟
نداشتن حق حضانت زنان ناشی از نگاه مردانه به متون دینی است. حضانت، یعنی تكفل امور كودكان تا حدود بلوغ، یعنی نگهداری كودكان. مسئله فاقد مستند صریح قرآنی است. قول مشهور فقها این است كه پسر تا دو سالگی و دختر تا هفت سالگی تحت حضانت مادر است. بعد از آن حضانت به پدر منتقل می‌شود. اقوال متفاوتی در این مورد در فقه ما وجود دارد یك روایت این است كه كودك تا سن بلوغ تحت حضانت مادر باشد و پس از آن حضانت به پدر منتقل می‌شود. سن بلوغ هم در دیدگاه سنتی، پسر 15 سال و دختر 9 سال قمری است، البته سن بلوغ در جوامع مختلف تفاوت دارد. قول دیگر این است كه مادر احق به حضانت است مادامی كه ازدواج نكند، قول دیگر این است كه مادر مطلقا احق به حضانت فرزندان است. آن قولی كه می‌گوید كودك تا سن بلوغ تحت حضانت مادر است، قول قابل اعتنایی است. من این قول را با یك تبصره قبول دارم. در مورد بلوغ هم، سنیكی از نشانه‌های آن است. زیرا بلوغ عبادی، بلوغ كیفری، بلوغ اجتماعی و بلوغ جنسی لزوما یكسان نیست. بعد از بلوغ هم این كودك است كه باید تصمیم بگیرد كه می‌خواهدنزد پدر باشد یا نزد مادر. اگر پذیرفتیم كودك بالغ شده، پس تصمیم او را هم باید قبول كرد. مستند قولی كه می‌گوید دختر تا هفت سال و پسر تا دو سال نزد مادر خودباشند، برخی روایات است كه آن روایات هم نوعا در مقابل دیگر روایت‌های حق حضانت مطلق مادر تا بلوغ فرزند قدرت عرض‌اندام آنها ندارند. مشكل عمده دیدگاه قانون‌نویسماست كه تنها به بخشی از روایت‌ها و اقوال فقهی نظر كرده و از منظری جامع به میراث دینی ننگریسته است. نظر مرحوم آیت‌الله سیدمحمدباقر صدر هم همین است كه به هنگامقانون‌نویسی سعی كنید از نظرات فقهای مختلف در راستای یك برنامه برای پر كردن خلأ‌های یك نظام حقوقی استفاده كنید.
نداشتن حق ریاست و حق قضاوت زنان از چه دیدگاه و متنی ناشی می‌شود؟
ریاست زن در قرآن نفی نشده و از عقلانیت او (در قضیه ملكه سبأ) هم سخن به میان آمده، برخی ریاست‌های مردانه (فرعون) هم در قرآن به‌شدت مذمت شده‌اند. در مورد حق قضاوت و حق ریاست زنان، ما نه مشكل فرهنگی داریم، نه مشكل دینی. هیچ آیه‌ای در قرآن دلالت صریح بر سلب حق ریاست و قضاوت از زنان نمی‌كند. مرحوم آیت‌الله محمدمهدی شمس‌الدین فقیه بصیر لبنانی در كتاب اهلیه المرأه لتولی السلطه (صلاحیت بانوان برای ریاست) ادله شرعی رأی مقابل را نقد فقهی كرده بر حق ریاست بانوان اقامه دلیل كرده است. مستند محرومیت زنان از حق ریاست و قضاوت ضعیف است. برخی فقها به آیه «الرجال قوامون علی‌النساء» یا «للرجال علیهن درجه» استناد كرده‌اند. بر فرض اگر نظر فقهایی كه معتقدند مردان قیم زنان هستند را بپذیریم این مربوط به قوامیت شوهر بر زن است، نه هر مردی بر هر زن دیگری. یا اگر مردان بر زنان‌شان درجه‌ای دارند، این به این معنا نیست كه هر مردی بر هر زنی برتری دارد. ما در بین زنان دینی، حضرت مریم را داریم كه یكی از زنان برجسته قرآن كریم است. در بین زنان مسلمان حضرت خدیجه، حضرت فاطمه و حضرت زینب را داریم. اگر بگوییم مطلق مرد بر مطلق زن برتری دارد، چگونه رجحان هر مذكری را بر این بانوان متشخص توجیه باید كرد؟
از منظر اسلام نبوی نه مرد بودن مزیت است، نه زن بودنعامل نقصان. آن چیزی كه عامل فضیلت است، ایمان است و عمل صالح. شرایطی كه برای قضاوت مطرح شده یكی دانش قضاوت و دیگر عدالت است. شرایط دیگر به‌تدریج توسط فقها اضافه شده. دو نفر از فقهای اهل سنت قائل به جواز قضاوت زنان بودند. محمدبن جریر طبری قائل به جواز مطلق قضاوت زنان شده، فقهای حنفی هم قائل به جواز مشروط قضاوت زنان بودند. شیخ طوسی در كتاب الخلاف در نقد آنها گفته كه خیر، قاضی باید مرد باشد. دلیل ایشان چیست؟ به دلیل اصل و اجماع. می‌بینید كه نه قرآن مطرح است، نه سنت. شیخ طوسی می‌گوید قضاوت حكم شرعی است، حكم شرعی اذن شرعی می‌خواهد، و اصل عدم‌است. در قسمت دوم هم می‌گوید اجماع. اصلا بحث و گفت‌وگویی در این خصوص صورت نگرفته كه اجماعی صورت گرفته باشد. كلا اجماع‌هایی كه ایشان در مقابل اهل سنت مطرح می‌كند، اجماع قوی و مستدلی نیست. برخی روایات هم كه در مذمت قومی كه رئیس‌شان زن است، یا در مشورت با زنان بر خلاف رأی ایشان عمل كنید به پیامبر یا ائمه نسبت داده می‌شود، فاقد سند معتبر و بر خلاف مسلمات قرآنی هستند. انصاف مطلب این است كه ما هیچ دلیل معتبر اسلامی بر سلب حق قضاوت و ریاست زنان نداریم.
ماده 22 لایحه حمایت از خانواده در مورد ازدواج موقت و بی‌نیازی آن به ثبت مطرح است، در این مورد چه نظری دارید؟
ازدواج موقت همانند تعدد زوجات راه‌حلی اضطراری برایشرایط استثنایی است و به هیچ وجه قاعده‌ای دائمی و استمراری برای شرایط عادی نیست. راه‌حل اسلام در شرایط عادی ازدواج دائم و تك همسری است. قانون می‌باید در جهت تحكیم و تثبیت ازدواج دائم و تك همسری و محدویت منضبط تعدد زوجات و ازدواج موقت گام‌بردارد. اگر در زمان ما مصالحی ثبت ازدواج دائم را لازم كرده همان مصالح به طریق اولی ثبت ازدواج موقت را نیز الزامی می‌سازد. عدم‌ثبت ازدواج موقت، فتنه‌انگیز و باعث تضعیف كیان خانواده است. ازدواج موقت ثبت نشده بیش از همه برای زنانی كه از این طریق باردار می‌شوند و مرد به هر دلیلی حاضر به پذیرش مسوولیت نیست، مخاطره‌انگیز و مضر است. قانونگذار برای مردان متاهلی كه از سر هوسبازی تجدید فراش می‌كنند و امنیت زن و فرزندان‌شان را به مخاطره می‌افكنند، می‌باید محدودیت و مجازات در نظر بگیرد.
ماده 23 لایحه حمایت از خانواده ازدواج مجدد را منوط به تمكن مالی مرد و اجرای عدالت دانسته، در این خصوص چه نظری دارید؟
ازدواج مجدد از احكام امضایی اسلام است نه از احكام تاسیسی. اسلام از ازدواج‌های بی‌حدوحساب هم جلوگیری كرد. آن را محدود به عدالت كرده، «عدالت ممكن» هم عدالت در نفقه است. در اینجا بحث حقوقی می‌كنم، نه بحثآرمانی، اگر مرد تمكن مالی داشته باشد و این امكان را عادلانه بین زنان تقسیم كند و نفقه آنها را به شكل مساوی بپردازد و آنجایی كه در قرآن می‌گوید شما نمی‌توانید (عدالت ممتنع)، منظور این است كه شما هم زنان‌تان را یكسان دوست نخواهید داشت.
پس می‌توانیم بگوییم عدالت صرفا در مورد نفقه نیست. بلكه وجه عاطفی و انسانی آن هم مطرح است.
بله عدالت در محبت هم هست (عدالت ممتنع). قرآن می‌گوید اگر نمی‌توانید عدالت را در نفقه و عدالت را در زناشویی رعایت كنید، پس به یك زن اكتفا كنید. می‌توانیم بگوییم كه ازدواج مجدد محدود به این دو حوزه است و اگر مردی امكان اجرای چنین عدالتی را نداشت این ازدواج شرعا باطل است.
در زمان امام صادق مردی همسر خود را طلاق می‌دهد و برای بار دوم با او ازدواج می‌كند، زن شرطی ضمن عقد می‌گذارد، كه من به این شرط با تو ازدواج می‌كنم كه زن دیگری اختیار نكنی. مرد از امام صادق سوال می‌كند و ایشان می‌گویند: «شرط ضمن عقد صورت گرفته و توموظفی به آن عمل كنی.» همه زنان می‌توانند از این امكان استفاده كنند. ازدواج مجدد را با شرط ضمن عقد می‌توان مشروط به اجازه زن اول و در حقیقت ممنوع كرد. یكی ازراه‌حل‌های فقه سنتی پذیرفتن شرط ضمن عقد است كه ازدواج مجدد باید با اجازه همسر اول باشد. مرحوم آیت‌الله خمینی همچنین دیدگاهی را صحه گذاشت. من از این نظر دفاع می‌كنم، چه به عنوان شرط ضمن عقد باشد، چه جامعه یا حكومت بیاید آن را اعمال كند. آری امكان دارد مردان هوسباز با اعمال فشار فیزیكی و اقتصادی همسر خود را مجبور به قبول چنین شرطی كنند. در این صورت این رضایت تحمیلی است. این كار خلاف شرع است و این رضایت فاقد ارزش شرعی و حقوقی است. آیا وظیفه قاضی نیست كه وقتی رضایتنامه زن اول را مطالعه می‌كند، ببیند این رضایت به اجبار داده شده یا از سر رضایت. كه البتهبعید می‌دانم زنی با رضایت تن به چنین كاری بدهد؟ما باید به قوانین حمایتی فكر كنیم، مثل خانه‌های امن در اروپا. قانونگذار موظف است با قانون‌های حمایتی از زنان و كودكان در مقابل زیاده طلبی‌ها و ستم‌های مردان بی‌فرهنگ حمایت كند. در مورد ازدواج مجدد، در جوامعی كه این امر از طرف زنان پذیرفته شده، راه اینگونه مردان هموار است، در اینگونه جوامع فرضی به كار فرهنگی نیاز است. ولی در جوامعی كه عرف جامعه با این پدیده مخالفت دارد، باید از ازدواج مجدد به عنوان یك استثنا یاد كرد نه قاعده كلی. ازدواج مجدد راه‌حل شرایط اضطراری (از قبیل ناباروری زن یا كاهش جدی تعداد مردان به نسبت زنان در زمان جنگ و مانند آن) باید به عنوان استثنا و با دلایل مستدل مطرح شود و الا هر مرد باید به یك زن اكتفا كند. متاسفانه لایحه حمایت از خانواده دولت نهم درست برخلاف این مبنای اسلامی نوعی ارتجاع به شرایط فقهی قبل از آیت‌الله خمینی را تدارك دیده است و با نادیده انگاشتن شرط لازم اذن همسر اول تنهابه برقراری تمكن مالی مرد و تقسیم مساوی امكانات مالی بین زنان اكتفا كرده كه در هر مرد متمول هوسبازی یافت می‌شود. بالاخره از باب اینكه همه چیزمان باید به همهچیزمان بیاید، لایحه حمایت از خانواده این دولت دست كمی از سیاست اقتصادی و سیاست خارجی و تامین برق آن ندارد. و عنوان «حمایت» از خانواده هم بر تارك آن از بابصداقت» برخی وزیران این دولت (در قضیه ورق پاره دكتری) است. بی‌شك این لایحه در صورت تصویب در مجلس هشتم در زمره یكی از نشانه‌های وهن اسلام در این دوران خواهد بود. «